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危险犯及其未完成形态之浅究/廖纪源

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 08:55:33  浏览:8547   来源:法律资料网
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危险犯及其未完成形态之浅究


在现有的刑罚理论中,危险犯理论已是一种十分显见和引人注目的理论现象。危险犯的理论和法律鉴定,危险犯的刑罚理论是否科学等一系列的问题的研究对于危险犯的定罪量刑、以及司法实践中的判案,都有着十分大的意义。正确的理论前提是我们对某一问题进行研究并得出正确结论的最基本的前提和基础。为此,本人从危险犯的基本理论问题出发,同时涉及其为完成形态问题,力求陈述各学家之说,综合以述之。

一、危险犯理论透视
谈及危险犯,我们必然涉及到其概念等理论问题。而这,正是法学家争论的一大焦点所在。学界大抵有如下三种观点:
1.第一种观点把危险犯定义为——行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为犯罪既遂标志的犯罪。这是我国目前学界和法界的通说。
2.第二种观点认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪,判断危险犯既遂的标准施行为人所实行的危害行为是否达到一定后果的客观危险状态。
3.第三种观点认为危险犯是行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪,或者说是行为人实施的危害行为造成危险结果构成犯罪构成必要条件的犯罪。
本人认为,上述几种观点有值得商榷之处。
我国刑法与大陆法系的其他国家的刑法规定不同,此些国家可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式,构成要件其实也就是既遂的要件,行为成立犯罪往往即时成立既遂。他们可以说危险的发生是犯罪的成立条件,也可以认为它是既遂的标志。而我国刑法并未规定对预备犯、未遂犯的处罚只限于分则得特别规定,而是在总则的中规定原则上处罚所有犯罪的预备、未遂、中止。据此,笔者认为,我国规定罪与罚的分则性条文不是针对犯罪既遂,而是针对犯罪成立的。犯罪成立并不等于犯罪既遂,而是包括预备、未遂、中止等形态。即使是有既、未随之分的故意犯罪,刑法分则也不是以既遂为模式的。我国的刑法分则都是前部分陈述罪状,后部分再是法定形模式。我国刑法分则规定了预备犯、未遂犯原则上都应负刑事责任,把这一精神灌输到分则中,得到的结论是分则中的规定是针对犯罪成立,而不是针对犯罪既遂的。
前述中的第二种观点认为,危险犯是危险性为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件的犯罪。而这种定义可以有两种理解:一是“危险犯是以危险行为具有造成一定后果的危险性作为犯罪构成要件的犯罪”,二是“以危害行为造成客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪”。任何犯罪都是具有侵害法益危险性的,都可能造成一定危害结果的发生,行为具有危险性并不是危险犯的本质特征,可见一种涵义并没有准确划定危险犯的本质特征。而依照第二种含义,危险行为造成了危险状态,犯罪可能成立;若未造成危险,则犯罪不成立,这本来是对的。但是,该论者有指出,判断其既、未遂的标准是行为造成的危险状态,如果未造成危险状态,成立犯罪未遂,这显然是前后相矛盾的。可见第二种观点也不科学。
至于第三种观点,论者认为危险结果是犯罪构成的必要条件,又认为法定危险状态的出现是危险犯既遂的标志,如未发生危险状态,则成立未遂。然而这种观点只适合于日本台湾等地区,并不适用于我国犯罪论的体系以及立法的特点。犯罪构成是主客观相统一的,行为具备犯罪构成就意味着犯罪的成立,反之,缺乏某已构成要件则犯罪不成立。也正如前面的论述,我们可以得出犯罪构成要件是成立犯罪的必要条件,而非判定犯罪既遂的条件的结论。可见第二种观点也是不严谨的。
综上所述,我认为,危险犯定义为行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立必要条件的犯罪较为科学。它又如下几个优点:
(1)、符合我国刑法分则的规定。危险犯以危险的发生为成立条件,即是说,当行为不足以造成危险时,不成立犯罪。
(2)、符合我国的刑罚理论。犯罪构成是在犯罪概念的基础上,进一步回答犯罪是怎样成立的,犯罪成立需要哪些法定要件,并不要求回答犯罪形态的问题,也即说行为符合犯罪构成是认定行为构成犯罪的唯一标准。危险犯以危险的发生未构成要件,危险不发生则不构成犯罪,这正符合我国的刑罚理论。
(3)、再者,该种定义有利于鼓励犯罪人积极中止犯罪。

二、危险犯和行为犯、结果犯的关系探究
说到危险犯我们会很自然地谈到其出处即为什么要划分危险犯,那也就必然涉及犯罪的划分问题。因此呢我们必然要了解危险犯和行为犯、结果犯的关系问题。
危险犯的概念以上已有论及,而从危险犯和行为犯、结果犯的概念可以看出,要弄清几者关系。首先要弄清犯罪结果的含义。谈到危险结果(又叫危害结果)的含义,学界可谓观点纷呈,莫衷一是.代表性的有如下三种观点:
1、第一是指危害社会的的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的侵害。
2、第二是指“危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实”。
3、第三是指“犯罪行为通过影响犯罪对犯罪客体所造成的法定现实损害及具体危险的事实”
上述第一种观点认为,一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害,或言“一切犯罪行为都必定有其犯罪结果,犯罪结果”。
上述第一种观点认为,一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害,换言之,“一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件,缺少这个条件,犯罪就不能成立。”按照此种观点,一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪,即一切犯罪都是结果犯。果真如此,把结果犯作为一种犯罪类型意义何在呢?可见第一种观点对犯罪结果的定义过宽,此外,它也只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法保护的社会关系的损害,这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆,因为社会危害性即对刑法所保护的社会关系的侵害。实际上,危害结果虽可决定行为社会危害性的有无或大小,但并不等于危害本身。前者是行为造成的具体事实,而后者是行为的本质特征。
第二、三种含义的分歧关键在于犯罪结果是否只限于现实的损害。危险犯不是行为犯,而与实害犯同是结果犯,因为危险犯也需要有一定的结果,只是他要求的结果是某种状态而实害犯要求的结果是实际的损害而已。而观点二则认为结果犯仅是实害犯,一样不可取。
我认为,犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法意造成的是既损害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件,但并不以实害结果为要件。因而,危险犯不属于结果犯,二是行为犯的一种,即行为犯是危险犯的上位概念,除了危险犯外,行为犯还包括其他形式的行为犯。结果犯仅指实害犯。

三、危险犯的未遂问题
危险犯对于量刑的作用与意义,是危险犯理论的一个核心内容。一旦被认定是危险犯,就可以不要犯罪结果而认定既遂。传统对既、未遂大致有“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成说”。
“目的说”认为未遂或说未得逞是指行为人没有实现其犯罪目的,即犯罪目的的实现与否是既、未遂相区别的主要标志。“结果说”则认为是否造成法律规定的犯罪结果是既、未遂相区别的主要标志。“构成说”认为犯罪的行为没有具备犯罪构成的全部要件,犯罪构成是否齐备应是犯罪既、未遂的主要标志。然而,上述几种观点的都或多或少存在缺陷。
1、“目的说”的缺陷在于单纯的从行为人的主观目的出发,忽视犯罪目的与犯罪结果在本质上相联系、相一致的特点,以致会在犯罪结果已经出现、并且已经满足了某一犯罪构成的情况下,仍然得出犯罪目的未出现而得出未遂的错误结论。
2、“结果说”又单纯从客观角度出发,忽视了在直接故意中,犯罪结果只有和犯罪目的的性质以及犯罪构成的内容相一致时才具有法律意义的属性,以致脱离主客观相一致的原理,得出凡是出现危害结果都可以认定既遂的错误结论。
3、“构成说”则把犯罪构成看成是可以脱离犯罪目的和犯罪结果而单独存在的单纯行为的法律规定,以致得出即使没有出现为犯罪目的所包容的结果和没有实现行为人的犯罪目的,仍然可以构成既遂的错误结论。危险犯的既遂理论正是一个典型的例子。
我们看到的传统的危险犯理论通常被放置于直接服役犯罪之中加以论述的,并被认为他不要求犯罪结果既可构成犯罪既遂。但这种理论始终回避作为直接故意的危险犯的目的所在和危险本身完全有可能导致实害结果发生的客观事实,于是要么把危险状态看成依附于行为,而这种行为一部要求有犯罪结果,要么就把它看成是一种犯罪结果,危险犯既遂也是以结果为条件的既遂。笔者认为,诸如破坏交通罪、破坏交通设备罪等所谓的危险犯,同样应受到直接故意犯罪既遂、未遂原理的制约。
综上所述,尽管危险犯等问题学界一直以来就颇有争议,但这更促进我国的法制的研究,对于法律的健全以及法治社会建设起到不可替代的作用!


廖纪源 samyaft200`1@163.com



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宁夏回族自治区老年人保护条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区老年人保护条例
宁夏回族自治区人大常委会


(1990年9月1日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 社会保护
第三章 家庭保护
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护老年人的合法权益,发扬尊老、爱老、养老的优良传统,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律的规定,结合自治区的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的老年人,是指60周岁以上的公民。
第三条 凡在自治区境内的机关、团体、企业事业单位、其他组织和公民,均须遵守本条例。
第四条 保护老年人合法权益是国家、社会、家庭和公民的共同责任。
对老年人的保护,实行国家、社会、家庭相结合的原则。
第五条 各级人民政府组织实施本条例。民政、劳动人事等有关部门根据各自的职责,做好保护老年人合法权益的工作。
在人民政府领导下,老龄委员会应做好保护老年人合法权益方面的调查研究、综合规划、组织协调、督促检查工作。
第六条 各级人民政府和有关部门对维护老年人合法权益工作作出显著成绩的单位、家庭和个人,应给予表彰奖励。
第七条 每年农历九月初九为宁夏回族自治区老人节。

第二章 社会保护
第八条 老年人尽其所能为社会服务,其合法经济收入不受侵犯。
第九条 对离休、退休老年人的各项待遇,必须按照国家规定执行,不得降低。
第十条 丧失劳动能力、无依无靠、无生活来源的老年人,城市由民政及有关部门给予定期生活救济,或由社会福利机构集中供养;农村实行保吃、保穿、保住、保医、保葬制度,其所需费用,由乡(镇)人民政府统筹。
第十一条 对革命烈属、复员退伍军人、残疾人中的老年人的救济,应优于其他老年人。
第十二条 医疗卫生部门应为老年人就医提供方便,根据可能逐步设立老年人门诊、老年人病床。
第十三条 公共交通部门应为老年人乘车、乘船、乘飞机提供方便。
第十四条 文化、体育、娱乐场所,应为老年人提供方便。有关单位应积极组织和帮助老年人开展文体娱乐活动。
有条件的地方应当举办老年人学校。
第十五条 生产、商业和服务部门,应当组织生产、经营老年人需要的生活用品,设立为老年人服务的项目。
第十六条 各级人民政府要根据当地条件逐步兴办敬老院、福利院和老年人公寓。
鼓励单位和个人独资、集资兴办老年人福利事业。
第十七条 社会福利院、敬老院等福利机构,对集中供养的老年人,要精心照顾、护理,患病的应及时治疗。工作人员不得嫌弃、侮辱老年人,不得克扣、挪用、侵占老年人伙食、福利费用和物资。
第十八条 报刊、广播、电视等新闻单位,应当增设为老年人服务的内容,宣传尊老、爱老、养老的先进事迹,揭露和批评侵犯老年人合法权益的行为。
第十九条 城市规划、建设部门在规划、建设居民区时,应根据条件,增建老年人活动场所和为老年人服务的设施。

第三章 家庭保护
第二十条 赡养扶助父母是每一个成年子女的义务。子女已死亡的祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女应当赡养扶助。
(一)赡养人必须保障老年人的生活不低于家庭成员的平均生活水平,异地或分居生活的,要对老年人的生活给予妥善安排,使其基本生活得到保障。
(二)赡养人对患病的老年人,应及时给予治疗,生活不能自理的应负责照料。
(三)在农村赡养人与老年人分居的,应负责耕种老年人的承包地、自留地,收益归老年人所有,不得强行索要或扣留。

家庭其他成员,应当支持、帮助赡养人履行赡养扶助老年人的义务。
第二十一条 子女和家庭其他成员不得侮辱、虐待或遗弃老年人。
第二十二条 赡养人不得以放弃继承权和其他理由,拒绝履行赡养老年人的义务。赡养人不履行赡养义务时,被赡养的老年人,有要求赡养人付赡养费和照料日常生活的权利。
第二十三条 老年人的合法收入及其他合法财产,受法律保护,家庭其他成员不得抢分、侵占。
未经老年人同意,其子女不得以任何理由挤占老年人居住的房屋或强迫老年人迁居。
有独立生活能力的成年子女,不得强迫老年人提供经济资助。
第二十四条 丧偶、离婚的老年人有再婚和不再婚的自由,子女或其他任何人不得干涉和歧视。
老年人离婚或再婚时,依法有权处分属其所有的财产。
家庭其他成员不得妨碍老年人再婚后的家庭生活。负有赡养扶助义务的成年子女,不得因老年人再婚而拒绝履行赡养扶助义务。
第二十五条 子女及其他亲属必须尊重老年人的宗教信仰和民族生活习惯,不得有歧视和干涉其宗教信仰和民族生活习惯的行为。

第四章 法律责任
第二十六条 负有赡养老年人义务而拒不赡养,经教育不改的,职工由其所在单位给予行政处理,并从其收入中扣除应付的赡养费,直接给老年人;村(居)民由村(居)民委员会调解处理,必要时可与其协商同被赡养的老年人签订赡养协议并监督执行。
第二十七条 任何组织和公民对侵犯老年人合法权益的行为,都有权制止、检举。受侵害的老年人有权向有关部门反映、控告或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门对侵犯老年人合法权益的控告、检举、起诉,应及时查处。
第二十八条 违反本条例,情节轻微的,由当事人所在单位或基层群众自治组织给予批评教育;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 对违反本条例的单位,由其上级主管部门责令改正,拒不改正的,视情节轻重对单位负责人批评教育或给予行政处分;造成严重后果构成犯罪的,依法追究单位负责人或直接责任者的刑事责任。

第五章 附 则
第三十条 本条例所指的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。
本条例所指的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
第三十一条 本条例适用中的具体问题,由自治区人民政府解释。
第三十二条 本条例自1990年10月1日起施行。



1990年9月1日
民行监督在立法思路上应实现“三个转变”

张志华、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,北京101300)

【内容提要】:以检察机关作为法律监督机关为本文研究的切入点,以强化检察机关民事行政检察监督为研究主旨,以当前立法现状以及法学理论的不足为研究导向,多层次、多视角、多方面进行深入分析和论证,进而提出民行监督在立法思路上应实现“三个转变”,即在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变,在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变;在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变。
【关键字】:民行 检察监督 抗诉 再审 转变


民事行政检察工作,是国家赋予人民检察院法律监督职能的重要组成部分,是人民检察院依法行使检察职权的重要内容。随着我国市场经济的发展和加入世界贸易组织,对民行监督提出了更高的要求,笔者认为民行工作要与时俱进,就必须不断更新观念。在民行监督的立法思路上,应努力实现三个转变。即:在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变,在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变;在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变。
一、在监督内容上,实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重,全面维护司法公正的转变
全面维护司法公正,就要坚持实体监督和程序监督并重。有错必纠是实现司法公正的一条重要原则,而实现司法公正要靠科学、公正、严密的程序作保障。在立法规定和现实司法工作中,存在“重实体监督、轻程序监督”的现象,笔者认为有必要在立法思路上加以探讨和研究:
(一)从民诉法对提起再审的条件看,现行民诉法对申请再审的规定不科学。根据我国现行法律规定,不论任何人违反法律,都应当平等地受到追究。但是,对公民提起民事再审理由的规定,就使有法必依大打折扣。民诉法规定:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,检察院应当抗诉,当事人可以申请再审”。法院系国家司法机关,若司法机关和司法人员在司法过程中违反了法律,不论是实体法还是程序法,其社会危害性是不言而喻的,也是必须纠正的。而立法却把“法院违反法定程序”和“可能影响案件正确裁判”揉在一起,在内容上有失法律的公平公正,既有执法不严之嫌,也有授违法不究之柄;在表述形式上也是不科学的,此规定的前提是法院违反法定程序,却用“可能”这一尚不能确定的动词来进行判断,得出的结论自然是不适当的。修改该法条的思路是,只采用该法条前半部分,即“人民法院违反法定程序,检察院应当抗诉,当事人有权申请再审”。
(二)从民诉法对申请再审的审查程序看,对当事人再审申请的审查规定的过于笼统。我国民诉法规定了当事人有权申请再审,但却未进一步规定具体的受理、审查程序,以致司法实践中对这一过程各行其是,随意性极大。致使一系列的诉讼原则和制度在这一审查程序中未能得以贯彻执行,侵犯了当事人的合法权利,甚至导致再审程序难以进入。解决以上弊端的思路是,依靠立法来规定明确的审查程序和制度,应在立法中明确规定以下内容:再审申请的受理部门;当事人的再审申请应抄送检察院,以便检察院实施监督;受理部门对每一再审申请及所有申请材料必须登记归类;实行回避制度,受理部门不得将再审申请及有关材料转交或变相转交作出原生效裁判的部门;审查人员应认真听取各方陈述,保障双方当事人的合法诉讼权利;不论是否受理,必须书面答复,尤其是审查合议后决定不予受理的,要说明具体理由,以利于当事人服判息诉。同时,还应规定当事人符合法定条件有权向上一级法院申诉。
(三)从民诉法对再审申请的审理过程的规定看,缺少公开性。司法权要有公信力,关键就在于公开审判。现行民诉法规定,再审案件原来是第一审案件依照第一审程序审判,除依法不公开审理的案件外,其他案件都应公开审理;原来是第二审的案件,依照第二审程序审理,经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以进行判决。这就为不公开审理再审案件打开了方便之门。为何终审不能终?除了暴露出一些法官素质不佳外,也说明再审程序的具体设置欠科学。否则,当事人岂敢不断挑战终审判决?但是长此下去,势必影响法制权威。为了使再审具有公开性,笔者认为应在民诉法中设立详细的再审理由,明确各级法院的再审管辖权限,强调再审必须公开审判,确保当事人的各项诉讼权利,明确检察院在再审中的法律地位及具体职责,在一系列具体的程序、制度的指引、规范和保障下,再审“终审难终”的现象可望消失,再审裁判的终审法律地位才能真正确立。
二、在监督方式上,实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变
检察机关对民事行政诉讼监督应该是全面、有效的监督,应当包括提起诉讼、参加诉讼、提出抗诉、监督执行等环节,如果缺少了其中任何一个环节,检察机关对民事诉讼的法律监督职责就无法充分完整地体现。结合我国的实际情况,我国立法也应从不同方面体现对民事行政诉讼的直接监督,有效地防止和纠正民事行政诉讼中的违法行为,达到维护诉讼公正和保护国家、社会重大民事利益的目的。
(一)应启动重大民事、行政案件公诉制度。重大民事、行政案件公诉是指检察机关在法定情况下,基于法律监督职能,代表国家将一定种类民事、行政案件提交人民法院审判,以追究违法者的法律责任,保护国家和社会公共利益的制度。我国现今的司法实践并未启动重大民事、行政案件公诉,而涉及侵犯国家和社会公共利益的违法行为却时有发生。因此,启动重大民事、行政案件公诉制度就显得尤为重要。立法中应明确规定,检察机关在重大国家和公共利益受到损害且无其他途径可救济的条件下,应准许其代表国家提起诉讼。这种诉权的最大特点就在于它是一种国家诉权,只能由检察机关行使。例如:对造成国有资产流失的重大案件,对破坏自然资源和环境的重大违法案件均可由检察机关代表国家提起公诉。
(二)应参与重大民事诉讼的全过程。检察机关参与重大民事诉讼全过程,其目的在于:监督审判人员的审判行为,防止审判违反法定程序,有利于今后对已生效但有法定抗诉事由的案件提起抗诉或查办法官渎职犯罪案件获取相关证据。检察机关在参与重大民事诉讼过程中应注意以下几个问题:1、人民法院开庭审理案件之前应将开庭的日期、地点及案由等情况通知人民检察院,以便于人民检察院做好派员出庭的准备。2、检察机关派员出席法庭、检察人员履行法律监督的职能,除对明显的程序违法行为可以提出纠正意见外,在法庭上既不对法庭调查发表意见,也不参与辩论,同时也不能干预法官对审判活动的组织、指挥,更不能对法官裁判案件施加影响,即不能妨碍司法独立。3、参与诉讼案件的范围应依法确定,建议赋予检察机关享有参加民事诉讼的权力,以便建立对审判活动进行监督的开放性体系,填补检察监督的空白,排除审判人员违法裁判的侥幸心理。检察机关通过参与民事诉讼案件,达到对民事诉讼中审判人员的违法行为进行制约的目的。4、检察机关参与民事行政诉讼应以涉及重大国家利益、公共利益的案件为重点,及时保护这些权益。
(三)应强化检察机关的抗诉职能。抗诉是我国现行民事行政诉讼法确立的检察机关对民事诉讼进行监督的唯一方式。人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗诉的形式,对民事行政诉讼活动进行检察监督,这对保证国家法律的统一实施,维护当事人的合法权益已经起到积极的作用。但是由于立法规定的过于原则和笼统,造成了实际操作的种种困难。笔者认为,要使抗诉制度真正体现其价值,必须明确以下几点:
1、应明确规定对检察机关抗诉的案件法院必须进行再审。民事诉讼法规定“人民检察院提出抗诉案件,人民法院应当再审”。根据这一规定,人民检察院是引起再审程序的主体,抗诉一经提出,就应立即引发再审程序的启动。由于法律已明确规定了对人民检察院的抗诉人民法院必须审理,所以不存在人民法院决定是否再审的问题。
2、应明确规定抗诉案件的审限。审限规定关系到及时维护当事人的合法权益,是避免“迟来的正义”发生的根本保证。审限应从接到人民检察院抗诉书后开始计算,此时,人民法院应裁定中止原判决的执行。建议在立法中明确规定:“对于人民检察院的抗诉案件,再审期限从接到人民检察院抗诉书的次日起开始计算”。
3、应明确规定检察人员出席再审法庭的地位、任务及权限。现行民事诉讼法规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对检察机关出庭的地位、任务和权限均无明确规定,检法两家在这些问题上常常争论不休,直接影响抗诉案件的审理和监督。因此,立法中应作如下规定:首先,要明确检察人员出席再审法庭的地位。人民检察院派员出席民事抗诉案件的审理,不是作为当事人参加诉讼,而是对国家法院的审判活动依法予以监督,享有特殊的诉讼权利。其次,要明确检察人员出席再审法庭的任务。包括宣读抗诉书、发表出庭意见、对法庭的审判活动实行监督。再次,要明确检察人员出席再审法庭的的权利。检察人员至少应有下列权利:第一,参与法庭调查权。包括有权要求法庭出示证据,有权要求审判长允许其向当事人或其它诉讼参加人发问,有权要求法庭重新鉴定或勘验等;第二,检察建议权。指对庭审过程中出现的违法现象有及时提出检察建议的权利;第三,发表庭审意见的权利。即在庭审结束时对整个庭审过程进行评价,并代表检察机关发表出庭意见。
(四)应授予检察机关监督执行的权利。首先,执行活动是审判活动的延伸。民事诉讼法第十四条规定:“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”这里的“审判活动”应从广义上理解,它不仅包括法院解决纠纷的诉讼活动,而且还包括法院执行生效法律文书的法律行为,它们都属于人民法院的职权活动,都属于人民法院行使审判权的范围,都会对当事人以及社会上的其他相关人员产生实际的影响,必须公正地行使执行权,因此应当由人民检察院进行法律监督。其次,人民法院在执行过程中可以行使一些实体上的裁判权,例如变更、追加被执行主体等等,这些裁判权与审判程序中的裁判权在性质上并无二样,同样可能出现错误,因而同样存在着司法救济或执行救济问题,因此,不应将检察监督从执行程序中剥离。
三、在监督途径上,实现由规定统一的上级院抗诉向上级和同级院抗诉并重,注重监督效率的转变
监督途径单一,是民行监督的又一弊端。现行民诉法规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,具体设定的监督方式是,最高人民检察院对各级法院生效裁判、上级检察院对下级法院生效裁判,发现有法定情形的,按审判监督程序提出抗诉。按此规定,各级检察院只有地市州级以上检察院才有民事再审抗诉权。地方各级检察院对同级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形的,只有提请上级检察院抗诉权,唯有上级检察院对下级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形才具有抗诉权。但上级检察院要直接、迅速发现下级法院的生效裁判错误还缺乏有效途径。从司法实践看,往往多是当事人几经申诉,难进法院再审大门而转向检察院申诉,即检察院的抗诉多来自对当事人申诉的审查。由于受交通、经济诸因素制约,当事人向原审法院的同级检察院反映的多,受理的检察院必须首先把案情、事实、证据搞清楚,才能决定是否立案。立案后通过审查才能决定是否提请上一级检察院抗诉,上一级检察院进行再审查才能定夺是否抗诉,确实费时费力,诉讼不经济。特别是对级别越高的法院,这种抗诉方式使检察院更难实施有效监督。事实上,对上级检察机关抗诉的案件,法院也多采用指令下级法院再审的作法。再进一步看,对法院尤其是最高法院的错误的生效裁判,检察院哪怕是最高检察院也鞭长莫及。原因极明显:不论再抗诉再审若干,最终决定权也属于法院。特别是要纠正最高法院的错误裁判必须依靠最高法院自身。这样,法院执掌的是实质可不受任何监督制约的完整权力,再审抗诉启动再审就引发了诉讼程序上的不平衡。在一定程度上使办案以“法律为准绳”异化为“以法院为准绳”。实践中,人们形容再审抗诉与再审冲突的现象“你抗你的,我判我的”,早已向社会揭示了再审抗诉程序设计不科学所致的这一不良后果,也提出了当最高法院和最高检察院都作为“运动员在运动场上竞技”时,到底该由谁充当总裁判员的问题。
上述问题的改革思路在于:第一,立法应规定经当事人申请或检察院的抗诉,启动民事、行政再审。当事人的申请应送交检察院,以利于检察院进行监督。当前法律规定的由法院直接启动再审程序,有悖法理。按我国宪法,司法机关必须各司其职,互相制约。法院是“依法独立行使审判权”,检察院是“依法独立行使检察权”,启动审判监督程序,同样应当是先有起诉,再有审判,不能诉审不分,诉审交叉,诉审一家抓。目前,我国民诉法规定的是上级法院特别是最高法院实行集权式再审。一方面,让应作为裁判者的法院自己认为自己审判错误提出再审;另一方面,又作为裁判者来审判自己认为“确有错误”的裁判,不但在逻辑上存在问题,而且实质上既取代了当事人的再审申请权,又分割了检察院在民事诉讼中仅有的再审抗诉权。法院自告自审,有违司法原理,有违诉讼程序科学分工,更有违司法程序公正与正义。对此,改革的方式应当是法院再审必须以当事人的再审申请和检察机关的抗诉为前提,法院按自己担当的角色在任何审判程序中都只能专司审判,这样,立法才科学,程序才公正合理。从多年的司法实践看,法院发现生效裁判错误的渠道多来自于对当事人再审申请的审查或检察机关的抗诉,立法规定法院直接启动再审实无必要。再从国外情况看,法、德等大陆法系国家以及日本,其再审程序的启动,立法都明确规定为由原生效裁判的当事人进行或检察机关提起。这些有益的经验值得借鉴。第二,应赋予基层检察院民事、行政再审抗诉权。规定民事、行政审判监督程序的抗诉,应由同一级检察院向同一级法院提出,以弥补民事、行政诉讼中,上级检察院由于未参加一、二审而没有案情基础之不足,而且也便于及时监督、及时纠错,避免转了一大圈又转回原审法院这种诉讼极不经济的情况发生;第三,应明确规定若最高检察院的再审抗诉被最高法院驳回后,最高检察院仍认为最高法院裁判错误的,应提请全国人大常委会审议决定,对全国人大常委会的决定,两院必须执行。这样,不仅再审程序公正,而且更符合我国宪法设定的国家体制。
总之,民事行政检察制度的基本理论内涵,是国家两大司法机关之间的权力制衡。立法的简略和不完善,导致了现实司法实务上的磨擦。抗诉是我国现行法律确立的检察机关对民事、行政诉讼监督的唯一方式,而抗诉制度本身,在具体实施上仍然缺乏立法规范,现今我国民事行政检察监督制度只能是一种局限性很强的被动监督。 强化民行法律监督,是时代的要求,是法制进步的要求。面对新的挑战和发展机遇,必须不断强化法律监督职能,探索民行工作的新思路。只有在民行监督的内容、方式和途径上实现根本性的转变,民行工作才会出现崭新的局面。




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