由秘书“官不过副厅”想到的/骆玉生

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确认程序取消后赔偿委员会应如何做好审查工作

戴洪斌


　　长期以来，人民法院赔偿委员会审理案件所遇到的最大问题，也是程序性障碍和问题，就是司法赔偿确认。具体而言，在《国家赔偿法》修改前，那就是因为司法赔偿确认程序的存在，阻碍了赔偿请求人进入到赔偿程序中。《国家赔偿法》修改后则是，已无司法赔偿确认程序和独立的司法赔偿确认案件，这种情况下，人民法院赔偿委员会需要对司法行为进行审查，也要处理好行为审查与相关程序的衔接。

一、司法赔偿确认程序的取消

　　司法赔偿确认独立程序和确认案件的存在，是对国家赔偿唯一违法归责原则的具体化和制度化，其解决的是司法机关和司法机关工作人员职权行为的违法性认定问题。要作为赔偿义务机关的司法机关及其上级机关对其职权行为确认为违法，确实十分难堪，也不可行，他们多数情况下或者作出不予确认违法的决定，或者对赔偿请求人提出的确认申请不予理睬，搞“冷处理”。很难在情理法上说服赔偿请求人，矛盾不能化解，国家赔偿争议长期存在，这也成了缠诉缠访产生的原因之一。因职权的限制，人民法院赔偿委员会对此也无办法。司法赔偿确认制度并未达到原先设置的预期，没有起到促进义务机关主动纠错、积极化解矛盾的作用，反而成了国家赔偿请求不可逾越的一道高墙，被长期诟病，《国家赔偿法》为“不赔法”的说法也主要来于此。立法机关认真听取民意反映，高度重视司法赔偿确认中的问题。这次《国家赔偿法》的修改，其最重要和最根本的变动在于取消了司法赔偿的确认程序。从此，司法赔偿确认程序作为一个独立的程序，作为一种单独的案件，将不再存在。这一司法赔偿法律和制度上的改变，必将带来司法赔偿甚至国家赔偿的巨大变化。由此，司法赔偿确认带给《国家赔偿法》的负面影响，也将逐渐消除，司法赔偿确认不再被作为赔偿义务机关的各司法机关及其上级机关垄断，其作为独立案件和程序不再存在，司法赔偿的大门打开，赔偿请求人的求偿之路将不会如以前艰难。

二、司法确认程序取消后“确认”的性质

　　司法赔偿案件中，将因新法的施行，不再有确认案件。需要特别注意的是，虽然作为案件和独立程序的确认不再存在，但是对于司法行为本身的审查仍然是必须的。修法后，人民法院赔偿委员会对于司法行为的审查，将依照新的《国家赔偿法》的具体规定进行，其审查的内容是所涉的司法行为是否合法？是否有过错？以及是否有损害后果？新的“确认”工作的性质是对司法行为本身性质的审查和认定，对赔偿委员会来说，这是一项全新的工作。以后的司法赔偿案件只有“给付之诉”，而无“确认之诉”即司法赔偿确认案件（但这是与同样是国家赔偿的行政侵权有确认之诉和行政赔偿之诉是不一致的），赔偿请求人以后将不再先经确认程序，而能够直接提起国家赔偿申请，进入到司法赔偿程序中来。这可以与民事审判的给付之诉作出类比的分析。在民事给付之诉中，人民法院除了需要根据原告的给付请求依法作出审查和裁判外，也应对所涉民事行为是否合法作出审查，并以在合法或者违法的判定下（这是必然和主动的审查，不以当事人是否请求而作取舍），来作出是否给付或者怎样给付的判决。同理，按照新修订的《国家赔偿法》，人民法院赔偿委员会办理赔偿案件，也是需要对所涉司法职权行为是否合法、有无过错和后果作出审查，并在此判定基础上，作出是否赔偿或者怎样赔偿的决定，只是不在决定书的主文中就该司法行为的性质作出表述。但是，如何做好新的“确认”审查工作，需要解决行为审查和赔偿决定的关系，以及行为审查和相关程序的关系。对于司法行为本身的审查，决定了相应损害是否属于国家赔偿范围。

三、对于法律行为的审查

　　一般情况下，司法法律行为是在作出司法决定的情况下，司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。司法行为涉及到对于财产权特别是人身权的处理，十分重要，其形式、程序必须予以特别的强调。于是，我们看到的是，《刑事诉讼法》贯穿着一个根本的要求，即刑事行为和刑事措施必须有相应的司法决定文书，司法决定文书是刑事行为和刑事措施的依据，也是刑事行为和刑事措施的具体表现。司法行为在正常情况下，必然是法律行为，有相应的司法决定文书对应。对于法律行为的审查“确认”，依据其特性，赔偿委员会一般应是采取“形式审查”、“被动审查”，即是对相关行为的审查应是司法程序自身解决的问题，赔偿委员会是被动、形式认可。如修订后的《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围第十七条（一）、（二）项规定的侵犯人身权情形：“（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的（简要引述）；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。”以及第十八条侵犯财产权情形：“（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的（一般情形下是有司法决定文书的，而无司法决定文书的除外）；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”受害人有取得国家赔偿的权利。另外，第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形，是以司法决定文书作为依据。对于以上司法机关的法律行为，确定是否属于国家赔偿范围，应看其程序本身是否纠正了司法行为的错误，是否也有相应的司法文书来纠正以前错误的司法文书。如果有纠错性的司法决定文书，赔偿委员会应只是作形式性审查，认可相关程序和相关司法纠错文书，以此来确定应否赔偿以及如何赔偿。

四、对于事实行为的审查

　　事实行为与法律行为相对应存在。司法赔偿领域中的事实行为，一般是指在没有司法决定的情况下，司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。在事实行为下赔偿案件的办理，赔偿委员会一般应采取“实质审查”、“主动审查”的方式，来对司法行为作出审查，并以此作出是否赔偿和怎样赔偿的决定。具体见于《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围”第十七条（四）、（五）项情形。其（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。以及第十八条（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的未有司法决定文书情形。另外，第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形，也是没有司法决定文书的。对于以上司法机关的事实行为，确定是否属于国家赔偿范围，应看该司法行为本身是否违法、错误以及损害，这就需要赔偿委员会“实质审查”、“主动审查”，这是赔偿委员会需要做好的新的工作。当审查确实有《国家赔偿法》规定的违法、过错以及损害的情形，就要作出应予赔偿和怎样赔偿的决定。对于事实行为的审查和“确认”，可以参照最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》第十一条的规定，以审查、“确认”司法事实行为是否有该条“ (一)人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；(二)查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；(三)违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；(四)司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；(五)超过法定金额实施司法罚款的；(六)违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；(七)超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；(八)违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的;(九)对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；(十)对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；(十一)对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；(十二)没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；(十三)违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；(十四)对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的；(十五)违反法律规定的其他情形。”也要参照最高人民检察院、公安部、司法部、安全部有关视为确认的规定。来如审查“确认”有无以上视为确认情形。如有以上情形，则应予赔偿。如无，则不应赔偿。

（四川省高级人民法院：戴洪斌）

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区金银市场管理暂行规定


（1993年10月21日深圳市人民政府令第16号发布，1999年1月26日深圳市人民政府令第82号修订，2002年7月23日深圳市人民政府令第118号第二次修订）


第一章 总 则
　　第一条 为建立正常的金银市场秩序，对金银经营、交易做到疏管结合，根据《中华人民共和国金银管理条例》、《中华人民共和国金银管理条例施行细则》和《对金银进出国境的管理办法》，结合深圳经济特区（以下简称特区）的具体情况，特制定本规定。
　　第二条 国家对金银实行统一管理。中国人民银行深圳市中心支行（以下简称深圳人民银行）为深圳市管理金银的主管机关，行使下列职权：金银的收购与配售；会同特区物价主管机关管理金银收购与配售价格；会同市政府经济贸易局、工商行政管理局审批经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位；管理和检查金银市场和金银生产加工厂；监督本规定的实施。
第二章 对经营单位和个体银匠的管理
　　第三条 凡在我市从事生产、销售、加工金银制品（含金银化工产品、金银饰品），改制修理金银首饰以及从含金银的"三废"中回收金银的单位和个人，须向深圳人民银行申报，经银行会同市经济贸易局审查批准后，发给"金银经营许可证"。并经工商行政管理机关核准，登记注册，颁发营业执照后方可营业。
　　第四条 经深圳人民银行批准，在工商行政管理机关登记注册的经营单位，必须按照批准的地点、规定的范围从事经营。
　　第五条 金银饰品零售单位，须按规定从经中国人民银行批准的有金银饰品批发权的单位进货。任何零售单位均不得从事批发业务（沙头角镇内和免税商品企业公司金饰品销售点的进货渠道另行规定）。
　　凡内地银行用于有奖储藏前来购买金银饰品的，一律凭所在地中国人民银行省、市、自治区分行的介绍信，经深圳人民银行审核，到指定的有批发权的单位购买。
　　第六条 经批准，从国外或港澳地区进口金银原料在深圳特区加工金银制品、产品全部返销境外的企业，须按以下规定办理：
　　（一）凭市政府有关批文和深圳人民银行的批准文件、来料加工合同，向海关办理申报进口金银原料手续。
　　（二）金银原材料进口时，由海关加封，并持来料加工合同，送经深圳人民银行办理登记重量、成色用途的审查手续后方可使用。
　　（三）加工出口的金银产品，不论含金银量高低，均须由深圳人民银行检查产品所含金银重量、成色，核对合同，填发《金银产品出口许可证》。
　　（四）海关凭深圳人民银行的《金银产品出口许可证》和有关的报送单查验放行。
　　第七条 经营加工金银及其饰品、产品的单位，须按深圳人民银行的要求定期报告经营加工情况，接受深圳人民银行及有关部门的监督检查。
　　第八条 经批准的个体银匠，可以从事代客加工和修理金银制品的业务。
第三章 金银收购管理
　　第九条 凡经营和使用金银的单位（包括医院、照相馆），应积极从含有金银的"三废"（废渣、废液、废料）中回收金银。无回收能力的单位可将金银"三废"交售给经深圳人民银行批准的回收单位进行回收。
　　第十条 由中国人民银行总行统一办理的进口金银和矿产品中采炼的副产金银，除经中国人民银行批准留用或按照规定用于进料加工复出口的金银以外，一律交售给深圳人民银行。
　　第十一条 公安、司法、海关、工商行政管理、税务等国家机关依法没收的金银及其制品，一律交售给深圳人民银行。
第四章 金银配售管理
　　第十二条 凡需用金银作生产原材料的单位，必须提出申请计划，报经深圳人民银行审核转报中国人民银行总行审批，并按核批的数量，根据生产进度分批供应。
　　第十三条 特区内的外资企业、中外合资企业以及外商订购金银制品或加工其它含金银产品，要求供给金银的，向深圳人民银行提出申请，经审核后转报中国人民银行总行审批，在批准的数量内，用外汇购买。
　　第十四条 各使用金银单位，必须建立使用登记制度，严格做到专项使用，结余交回。
第五章 奖励与惩罚
　　第十五条 有下列情形之一的单位或个人，由深圳人民银行给予表彰或物质奖励：
　　（一）检举揭发违法生产、加工金银及其制品，成绩显著的；
　　（二）检举揭发违法销售、调剂、留用、转让金银及其制品，事迹突出的；
　　（三）为保护国家金银与走私等违法犯罪行为作斗争，对国家有贡献的；
　　（四）向深圳人民银行交售罚没金银的办案单位，按照中国人民银行银发〔1988〕106号文件的规定，由深圳人民银行补给办案经费。
　　第十六条 违反《中华人民共和国金银管理条例》、《中华人民共和国金银管理条例施行细则》、《对金银进出国境的管理办法》以及本规定的，视其情节轻重，由深圳人民银行、工商行政管理机关、公安机关或海关给予下列处罚：
　　（一）违反本规定第三条、第八条，未经批准，非法经营金银业务、收购、买卖、加工金银及其制品的，由深圳人民银行或工商行政管理机关处等值金银价款50%以下的罚款；
　　（二）违反本规定第十条，自行销售、交换和留用金银的，由深圳人民银行强行收购或贬值收购；情节恶劣的，并处以违法等值金银价款50%以下的罚款；
　　（三）违反本规定第四条，擅自改变经营范围，套购、挪用、克扣金银的，违反本规定第五条，进货渠道不正当的销售单位和违反金银批发规定的批发单位，由深圳人民银行或工商行政管理机关贬值收购违法金银；情节恶劣的，可并处以等值金银价款20%以下的罚款；
　　（四）违反本规定第七条，不向深圳人民银行报告金银经营活动情况，连续三个月不送报表或弄虚作假的，深圳人民银行予以警告；
　　（五）违反本规定第十一条，自行处理没收金银的，由深圳人民银行强行收购，并处以等值金银价款10%的罚款；
　　（六）违反本规定第十四条，擅自改变用途或者转让金银原材料的，由深圳人民银行予以警告，或者收回已配售的金银，对高价转售的金银原材料，处以等值金银价款10%-50%的罚款，直至停止供应金银原材料；
　　（七）对违反国家进出境管理规定、走私金银的，由海关按照《中华人民共和国海关行政处罚实施细则》第十一条规定处以等值金银价款以下的罚款，并补征税款；在深圳特区内利用金银进行黑市交易的，由深圳人民银行、工商行政管理机关、公安机关处以等值金银价款100%的罚款；
　　（八）违反本规定第六条，拒绝深圳人民银行以及有关部门监督检查，或在加工金银制品过程中弄虚作假，以及未经批准擅自接受内加工和销售任务的，深圳人民银行有权责令其停工检查，情节恶劣的，取消其金银加工业务。
　　第十七条 违反本规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
　　第十八条 本规定的罚款全部缴交深圳市财政。
　　第十九条 本规定由中国人民银行深圳市中心支行负责解释。
　　第二十条 本规定自颁布之日起施行。