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巨额财产来源不明罪完善路径探析--从制度与理念契合视角

杨志刚


内容摘要

　　巨额财产来源不明罪自设立以来，被人民群众对其立法价值产生怀疑。新近通过的刑法修正案（七）将“巨额财产来源不明罪”量刑的最高刑由5年提高到10年，能否达到目的。笔者认为这并不能使该罪摆脱尴尬境地，只有继续对本罪进行修改，并设置相关拱卫罪行，完善财产申报制度等配套制度，才能实现立法本意。全文共7250余字。

关键词：巨额财产来源不明罪；拒不申报；虚假申报财产罪；财产申报制度；金融实名制；新闻媒体监督


引言

　　自1988年设置巨额财产来源不明罪以来，随着反腐败斗争的深入发展，国家工作人员贪污贿赂犯罪群体化、巨额化，国家工作人员收入灰色化，使人民群众对刑法该条款的立法价值产生怀疑，被戏称为放纵贪官的“华容道”。新近通过的刑法修正案（七）第十四条规定，巨额财产来源不明罪的最高刑由５年有期徒刑提高至10年有期徒刑。 “巨额财产来源不明罪”量刑的增加，受到各界热评，一时之间议论纷纭。有说这使巨额财产来源不明罪得贪官“挡箭牌”效用大减的；也有说提高刑期也还是重罪轻罚，不是治本之道的 。有鉴于此，笔者试图从制度与理念契合视角对完善巨额财产来源不明罪作一些理论上探讨，以使该问题能进一步的研究。

一、相关法律规定

（一）我国该罪的立法现状

　　1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”1997年刑法将这一罪名纳入贪污受贿罪体系，并作出了“可处五年以下有期徒刑或者拘役”的明确规定。1999年8月6日最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，巨额财产来源不明罪的最高法定刑由原来的五年提高到十年。

（二）国外相关法律规定

　　巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用，各国的立法选择景象各异。

1、立法模式：

　　第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、韩国、台湾地区、澳大利亚。第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪 。由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。

2、入罪的罪名：

　　各个国家或地区由于立法选择不同，入罪的罪名也各异。有以拥有来历不明财产罪入罪的，如香港1971年《防止贿赂条例》将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；有直接以贪污或贿赂罪入罪的，如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪” ；文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定以贿赂罪处罚；也有以拒不申报财产罪入罪的，如菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚；还有以其他罪名入罪的，如泰国反贪污法规定以“滥用职权”的罪名进行处罚 ，巴基斯坦1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚。

3、法律责任
　　
　　巨额财产来源不明罪的法律责任主要有：①按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职，如泰国； ②行政法上的处罚，如韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；③罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。

二、巨额财产来源不明罪的尴尬境遇

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，在于阻遏任何以非法手段获取巨额非法财产而企图逃避法律制裁的行为。但随着职务犯罪日趋复杂化和多样化，巨额财产来源不明罪因“刑罚不当”，被群众戏称为腐败者的“免死金牌” 、“救生圈”和“护身符”、放纵贪官的“华容道”等等。其在司法实践中屡遭尴尬情境，主要表现如下：

1、立法本意未能实现，也不利于净化社会风气

　　腐败分子在被查获后一般都会两害相较取其轻，选择拒不如实说明财产来源，这样拥有几百万元甚至高达几千万元的巨额财产不能说明合法来源而被判处几年有期徒刑的案例屡见不鲜 。刑法的威慑力未能得到充分发挥，不能达到维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。长此以往必然动摇社会公众对反腐败的决心，也使人们对法律的公正性心生怀疑。

2、罪刑严重不相适应，且自设立很少单独适用过

　　该罪的罪刑配置不仅不合理、不科学的，也与我国刑法规定的罪刑均衡原则相违背的。只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰。这样该罪实际上成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，给执法带来了诸多责难。

中国政府 几内亚比绍共和国政府


中华人民共和国政府和几内亚比绍共和国政府渔业合作协定


（签订日期１９８４年８月２８日 生效日期１９８５年１月１日）
　　中华人民共和国政府（以下简称中方）和几内亚比绍共和国政府（以下简称几比方）为在渔业领域进行合作，发展两国友好关系，在相互尊重主权和遵守国际法原则的基础上达成协议如下：

　　第一条　双方同意在渔业领域，根据各自可能的范围，确立有关合作项目。
　　双方同意在平等、互利和互惠的基础上进行合作活动。

　　第二条　根据本协定，双方同意在工业捕鱼方面进行下列形式的合作：
　　一、几比方允许中国渔船以渔业许可证的方式在几比方专属经济区进行捕鱼。
　　许可证的出让条件，每年由双方签订合同确定。每年根据特惠原则发放的许可证，不低于给予最惠国待遇。
　　二、双方同意在双方认为发展合资企业条件已具备的情况下，建立工业捕鱼联合公司。

　　第三条　根据本协定，双方同意在手工捕鱼方面进行下列形式的合作。
　　一、中方提供设备、资金和管理技术人员，帮助几比方：
　　——建造小型机动渔船；
　　——从技术上和操作上帮助几比建立半工业化捕鱼船队。
　　二、中方派遣管理技术人员提供技术服务，帮助几比培训渔业技术人员。

　　第四条　根据本协定，双方同意在渔业科学研究、技术培训和渔港设施方面进行下列形式的合作：
　　一、中方派遣海洋生物专家和提供有关设备，在几内亚比绍共和国建立科学试验室。
　　二、中方帮助几内亚比绍共和国研究制定对几比专属经济区渔业资源的监护制度。
　　三、中方帮助几内亚比绍共和国研究制定改善几比渔港条件，并提供卸鱼设备，培养几比操作技术人员。

　　第五条　关于本协定每个合作项目的具体任务、职责和条件，包括支付费用的责任，应由双方有关部门逐项协商，签订实施合同或协议确定。

　　第六条　为确保有效地执行本协定，双方同意建立一个渔业合作混合委员会，评价本协定的实施和研究确定将开展的各项合作活动。
　　为协调本协定范围内的活动，双方应各指定一名代表，通过通讯联系，互相协商和确定合作活动和其它有关事宜。必要时，经双方同意，可举行混合委员会会议，磋商执行本协定的有关事宜。从第三年起混合委员会应每年轮流在中国和几内亚比绍共和国举行一次会议。

　　第七条　经双方同意的有关合作的具体安排已列入本协定的附件。新的合作项目由双方代表经通讯联系予以同意，并将这种新的协议或合同同样作为本协定的附件。

　　第八条　本协定自一九八五年一月一日起生效。有效期限为五年。如在期满前六个月，缔约任何一方未通过外交途径书面提出终止本协定，则本协定的有效期将自动延长二年，并依此法顺延。
　　本协定于一九八四年八月二十八日在北京签订。一式两份，每份都用中文和葡文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国政府　　　　　　几内亚比绍共和国政府
　　　　代　　　表　　　　　　　　　　代　　　　表
　　　　　孟宪德　　　　　　　　　　　路易斯·桑卡
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　（签字）