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上海市行政规范性文件制定和备案规定(2010年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:58:12  浏览:8369   来源:法律资料网
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上海市行政规范性文件制定和备案规定(2010年)

上海市人民政府


上海市行政规范性文件制定和备案规定

上海市人民政府令26号


  《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2010年1月11日市政府第67次常务会议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。

市长 韩正
二○一○年一月十九日

上海市行政规范性文件制定和备案规定
(2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布)

  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为了规范本市行政规范性文件的制定和备案,加强对行政规范性文件的监督管理,维护法制统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条(定义)
  本规定所称的行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指除政府规章外,行政机关依据法定职权或者法律、法规、规章的授权制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,具有普遍约束力,在一定期限内可以反复适用的文件。
  第三条(适用范围)
  本市规范性文件的制定、备案及其监督管理,适用本规定。
  市人民政府制定的规范性文件的备案,依据国家有关规定执行。
  第四条(原则)
  规范性文件的制定,应当遵循下列原则:
  (一)依照法定权限和程序;
  (二)维护法制统一和政令畅通;
  (三)保障公众有序参与;
  (四)确保内容合法、合理、可行。
  规范性文件的备案审查,应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。
  第五条(工作部门)
  市、区(县)人民政府办公厅(室)根据国家和本市有关公文处理的相关规定,指导市、区(县)范围内的规范性文件制定和备案工作。市、区(县)人民政府工作部门的办公室负责本部门起草、制定以及报送备案规范性文件的协调工作。
  市、区(县)人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的法律审核,以及报送本级人民政府备案的规范性文件的备案审查工作。市、区(县)人民政府工作部门的法制机构承担本部门起草、制定的规范性文件的法律审核。
  镇(乡)人民政府负责本机关规范性文件的制定和报送备案工作。第二章规范性文件的制定
  第六条(制定主体)
  下列行政机关可以制定规范性文件:
  (一)市、区(县)和镇(乡)人民政府;
  (二)市和区(县)人民政府工作部门;
  (三)依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构。
  第七条(名称和体例)
  规范性文件的名称,一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”等。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的,其名称前一般冠以“实施”两字。
  规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外,一般不分章、节。
  第八条(不得设定的内容)
  无法律、法规、规章依据的,规范性文件不得设定下列内容:
  (一)行政许可事项;
  (二)行政处罚事项;
  (三)行政强制措施;
  (四)行政收费事项;
  (五)非行政许可的审批事项;
  (六)增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项;
  (七)应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。
  市人民政府规范性文件的内容不受前款第(四)项、第(五)项、第(六)项规定的限制。
  规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人或者其他组织的义务,不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
  第九条(建议和启动)
  有规范性文件制定权的行政机关(以下统称制定机关)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:
  (一)本机关的工作部门或者下一级人民政府;
  (二)本机关的法制机构或者其他工作机构;
  (三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。
  制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。
  法律、法规、规章规定制定规范性文件的,制定机关应当根据制定期限的规定,及时制定规范性文件。没有规定制定期限,但直接影响到法律、法规、规章实施的,制定机关一般应当在法律、法规、规章通过后6个月内决定制定规范性文件。
  第十条(组织起草)
  规范性文件一般应当由制定机关组织起草。
  市和区(县)人民政府组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个工作部门具体负责起草,也可以确定由其法制机构具体负责起草。
  规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的,应当由两个或者两个以上部门联合起草;联合起草时,应当由一个部门主办,其他部门配合。
  第十一条(调研)
  起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件涉及的社会管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。
  第十二条(听取意见)
  除本规定第二十一条另有规定外,起草规范性文件,起草部门应当听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见;其中,区(县)人民政府及其工作部门起草规范性文件,一般应当听取市有关主管部门的意见。
  起草部门听取意见,一般应当采取书面征求相关单位意见、召开座谈会等方式;并可以根据实际需要,采取召开论证会、听证会和公开征询社会公众意见等其他方式。
  第十三条(论证会)
  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织有关专家召开论证会:
  (一)制定规范性文件的合法性、必要性或者可行性需要进一步论证的;
  (二)涉及内容专业性、技术性较强的;
  (三)拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的;
  (四)可能导致较大财政投入或者社会成本增加,需要进行成本效益分析的;
  (五)起草部门认为确有必要的。
  第十四条(听证会)
  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织召开听证会:
  (一)直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,各利益相关方存在重大分歧意见的;
  (二)涉及重大公共利益,存在重大分歧意见的;
  (三)起草部门认为确有必要的。
  起草部门组织召开听证会,应当提前公布听证会的时间、地点、议题,并按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人。听证会由起草部门的法制机构或者指定的机构主持。
  第十五条(公开征询社会公众意见)
  起草规范性文件涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,规范性文件草案可以向社会公示,并征询公众意见。
  规范性文件草案公开征询社会公众意见的,起草部门应当通过本机关的政府网站,或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。征询意见的期限自公告之日起一般不少于15日;确有特殊情况的,征询意见的期限可以缩短,但最短不少于7日。
  第十六条(意见的处理和协调)
  公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。
  有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者决定。
  对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。
  第十七条(报请发布的材料)
  报请市或者区(县)人民政府发布规范性文件,起草部门应当提供下列材料:
  (一)报请发布的请示;
  (二)规范性文件草案;
  (三)规范性文件的起草说明;
  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下统称制定依据);
  (五)征求意见的有关材料;
  (六)其他有关资料。
  其他制定机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的,参照前款规定执行。
  第十八条(法律审核)
  除由制定机关的法制机构具体负责起草规范性文件以及本规定第二十一条另有规定外,制定机关的办公厅(室)应当将报请发布的材料交由制定机关的法制机构进行法律审核。
  法律审核主要包括下列内容:
  (一)是否属于规范性文件;
  (二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;
  (三)是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触;
  (四)是否违反本规定第八条的禁止性规定;
  (五)是否按照本规定第十二条的规定经过听取意见的程序;
  (六)是否与相关的规范性文件存在冲突;
  (七)其他需要审核的内容。
  法制机构的审核意见应当以书面形式作出。
  第十九条(审核处理)
  规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布:
  (一)制定的基本条件尚不成熟的;
  (二)法律审核中发现存在较大问题的;
  (三)未按本规定第十七条规定提供相关材料的;
  (四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。
  第二十条(有关会议审议决定)
  除本规定第二十一条另有规定外,规范性文件草案按下列规定报经制定机关有关会议审议决定:
  (一)市人民政府的规范性文件涉及重大事项的,按有关程序提交市政府常务会议审议;
  (二)区(县)人民政府的规范性文件,提交区(县)人民政府常务会议审议;
  (三)其他规范性文件,提交制定机关办公会议审议。
  起草部门应当向制定机关有关会议提交规范性文件草案及其起草说明。起草说明应当载明制定的必要性、可行性,制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。法制机构有法律审核意见的,应当同时提交。
  第二十一条(简化制定程序)
  有下列情形之一的,经制定机关负责人批准,可以简化本规定第十二条、第十八条、第二十条规定的制定程序:
  (一)为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件,保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益,需要立即制定和施行规范性文件的;
  (二)执行上级行政机关的紧急命令和决定,需要立即制定和施行规范性文件的;
  (三)需要立即施行的临时性措施;
  (四)依据法律、法规、规章授权例行调整和发布标准的;
  (五)需要简化制定程序的其他情形。
  按照前款规定简化制定程序的,制定机关的办公厅(室)必要时可以就有关问题同时征求制定机关的法制机构的意见。
  第二十二条(发布)
  规范性文件一般应当由制定机关的主要负责人签署发布。
  发布规范性文件,一般应当载明制定机关、文号、文件名称、发布日期和施行日期等内容。
  第二十三条(公布)
  规范性文件应当由制定机关向社会公布;未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。
  规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布,还可以通过报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体公布。
  市和区(县)人民政府的规范性文件应当在同级政府公报上公布;有条件的,其他制定机关的规范性文件也可以在政府公报上公布。政府公报登载的规范性文件文本为标准文本;未在政府公报上登载的规范性文件,制定机关向市或者区(县)国家档案馆、公共图书馆提供的正式纸质文本为标准文本。
  第二十四条(施行时间)
  制定机关应当明确规范性文件的施行日期。规范性文件自发布之日起30日以后施行,但有本规定第二十一条第(一)项、第(二)项、第(三)项所列情形,或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
  第二十五条(解释权)
  规范性文件的解释权,由制定机关行使。
  第二十六条(有效期制度)
  制定机关应当规定规范性文件的有效期;有效期届满,规范性文件自动失效。规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年;需要超过5年的,制定机关应当在起草说明中载明理由。未明确有效期的,其有效期为5年。
  规范性文件的名称为“通告”的,有效期自施行之日起一般不超过1年;未明确有效期的,其有效期为1年。规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的,有效期自施行之日起不超过2年;未明确有效期的,其有效期为2年。
  第二十七条(评估制度)
  本市建立规范性文件评估制度。
  规范性文件的制定机关或者备案审查机关可以根据实际需要,决定进行规范性文件评估。规范性文件在有效期届满后需要继续实施的,应当在该文件有效期届满前6个月进行评估。
  规范性文件的评估可以由其起草部门或者实施机关组织进行,并可以委托第三方机构具体承担。评估报告中应当提出规范性文件是否需要修改或者继续实施的意见。经评估后的规范性文件拟在有效期届满后继续实施或者作修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关参照本规定的有关程序重新发布。
  市、区(县)人民政府法制办公室应当每半年一次,向同级人民政府提出对其制定的相关规范性文件进行评估的建议。
  第二十八条(清理制度)
  本市建立规范性文件清理制度。全市性的规范性文件清理工作由市人民政府法制办公室统一组织部署。
  有下列情形之一的,由制定机关或者指定其起草部门及时组织对相关规范性文件进行清理:
  (一)因法律、法规、规章和国家政策的调整、废止而与其规定不一致或者缺失依据的;
  (二)与新制定的法律、法规、规章和国家政策的规定不一致的;
  (三)调整对象已不存在的;
  (四)与相关规范性文件相互抵触的;
  (五)含有地方保护、行业保护等不适当内容的;
  (六)不适应经济和社会发展需要的;
  (七)与政府职能转变的要求不一致的。
  规范性文件清理意见形成后,应当由制定机关的法制机构进行法律审核。
  规范性文件清理后,制定机关应当将决定废止、失效的规范性文件目录向社会公布。
  第二十九条(制定机关对有关建议的处理)
  制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实。经核实发现规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。第三章规范性文件的备案
  第三十条(报备时限和途径)
  制定机关应当自规范性文件发布之日起15个工作日内,按照下列规定将规范性文件报送备案:
  (一)区(县)人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案;
  (二)镇(乡)人民政府、区(县)人民政府工作部门制定的规范性文件报区(县)人民政府备案。
  两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送备案。
  本市逐步建立电子备案系统,提高规范性文件备案工作的效率。
  第三十一条(报备的材料)
  报送市或者区(县)人民政府备案的规范性文件,直接送市或者区(县)人民政府的法制办公室(以下统称法制办)。
  规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:
  (一)规范性文件备案报告1份;
  (二)规范性文件正式文本5份(附电子文本1份);
  (三)规范性文件起草说明1份;
  (四)规范性文件制定依据目录1份;
  (五)按照本规定第十八条规定出具的法律审核意见1份。
  规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、发布和公布情况等内容。规范性文件的制定按照本规定第二十一条规定简化程序,或者自发布之日起未满30日即施行的,还应当在备案报告中注明理由。
  第三十二条(登记)
  报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十条和第三十一条规定的,法制办予以登记。
  报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件,或者不符合本规定第三十条规定的备案途径的,法制办不予登记,将材料退回,并说明理由。
  报送备案的材料不符合本规定第三十一条规定的,法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料;补正后符合规定的,予以登记。
  第三十三条(审查内容)
  法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:
  (一)本规定第十八条规定的法律审核的内容;
  (二)是否符合本规定第十八条、第二十条、第二十二条规定的程序;
  (三)是否符合本规定第二十二条规定的发布形式;
  (四)是否按照本规定第二十三条规定予以公布;
  (五)适用简化制定程序,或者自发布之日起未满30日即施行的,是否符合本规定的相关规定。
  第三十四条(征求意见和补充说明)
  法制办审查规范性文件时,认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的,有关政府部门应当在规定期限内回复;需要制定机关补充说明情况的,制定机关应当在规定期限内予以说明。
  第三十五条(专家咨询)
  报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的,法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式,向相关领域的专家、专业组织进行咨询。
  第三十六条(中止审查)
  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办可以中止审查,并书面通知制定机关:
  (一)作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、本市现行政策正在制定、修改、废止过程中,并可能于近期发布的;
  (二)相关规范性文件之间存在矛盾,正在协调过程中的;
  (三)制定机关决定自行对规范性文件进行修改的;
  (四)其他需要中止审查的情形。
  中止审查的原因消除后,应当恢复审查。因前款第(三)项所列情形中止审查的,中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。
  第三十七条(终止审查)
  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办应当终止审查,并书面通知制定机关:
  (一)规范性文件被制定机关废止的;
  (二)规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的;
  (三)其他需要终止审查的情形。
  第三十八条(审查处理结果)
  法制办对规范性文件审查后,应当按照下列规定作出处理:
  (一)未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的,准予备案;
  (二)未发现规范性文件存在违法情形,但合理性或者文字表述存在瑕疵,需要提请制定机关予以注意的,准予备案并附相关法制建议;
  (三)规范性文件存在下列情形之一的,不予备案,并提出要求制定机关限期改正、废止,或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的法制建议:
  1超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的;
  2与法律、法规、规章、国家或者本市政策相抵触的;
  3违反本规定第八条禁止性规定的;
  4明显不合理的。
  (四)规范性文件制定程序、发布形式不符合本规定的相关规定的,不予备案,并可以提出要求制定机关停止执行该规范性文件、限期补正程序和重新发布的法制建议。
  第三十九条(备案审查时限)
  法制办应当自登记之日起30日内,将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的,经法制办负责人同意,可以延长审查期限;延长的期限最长不超过30日。
  第四十条(对法制建议或者决定的执行)
  有本规定第三十八条第(三)项、第(四)项所列情形的,制定机关应当自收到法制办的法制建议之日起,在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件,并将办理结果书面报告法制办。
  制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行法制建议的,法制办可以报请市或者区(县)人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。
  制定机关收到市或者区(县)人民政府改变或者撤销规范性文件决定的,应当立即执行,并将执行情况书面报告同级政府法制办。
  第四十一条(对公众建议的处理)
  法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理。
  第四十二条(备案结果的公告)
  法制办应当通过政府网站和政府公报,定期向社会公告准予备案的规范性文件目录。
  市或者区(县)人民政府作出改变、撤销规范性文件的决定的,法制办应当通过政府网站和政府公报,及时向社会公告。第四章考核监督和责任追究
  第四十三条(考核)
  规范性文件的制定和备案工作应当列入行政机关及其工作人员的绩效考核内容。
  第四十四条(督促检查)
  制定机关应当于每年1月20日之前,将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送法制办备查。
  市和区(县)人民政府办公厅(室)和法制办对规范性文件制定和备案情况进行监督检查,督促制定机关及时执行市、区(县)人民政府的有关决定以及法制办的法制建议;发现应当报备而未报备规范性文件的,督促制定机关限期补报。
  第四十五条(年度报告和通报制度)
  法制办应当于每年1月,对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告,同时抄报上一级政府法制办。
  法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。
  第四十六条(责任追究)
  违反本规定,有下列情形之一的,由市、区(县)人民政府或者法制办给予通报;情节严重、造成不良后果的,由有权部门对制定机关负有领导责任的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不报送或者不按时报送规范性文件备案或者目录备查,经督促仍不补报的;
  (二)拖延执行或者拒不执行市、区(县)人民政府的有关决定或者法制办的法制建议的。
  法制办收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的,由市或者区(县)人民政府责令限期改正或者通报;情节严重、造成不良后果的,由有权部门对负有领导责任的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五章附则
  第四十七条(现行规范性文件的处理)
  本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件,其有效期适用本规定第二十六条规定,自本规定施行之日起计算。
  各行政机关应当对前款规定的规范性文件在其有效期内进行清理,经清理后决定废止、失效的规范性文件目录应当向社会公布。具体方案由市人民政府法制办公室拟订,报经市人民政府同意后统一组织实施。
  第四十八条(参照执行)
  依据法律、法规或者规章的授权制定规范性文件的其他组织,其规范性文件的制定和备案,参照本规定执行。
  制定机关修改、废止规范性文件,参照本规定执行。
  第四十九条(施行日期)
  本规定自2010年5月1日起施行。2003年12月28日市人民政府发布的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》同时废止。


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你说我说:国资委可否担当被告


来源于:北京市辽海律师事务所
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近来,国务院国有资产监督管理委员会对黑龙江省哈尔滨市的两家企业财产权争议所制作的《产权界定意见函》,经过有关媒体报道后,受到社会各界的广泛关注。在这一行政争议案件中,国资委可否担当行政诉讼的被告?《产权界定意见函》是否属于具体行政行为?原告是否具备行政诉讼主体资格?在你说我说这一案件之前,我们还是先来回顾一下相关的基本案情。

2005年,哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心(以下简称为丰田中心)、哈尔滨市广进汽车配件经销中心(以下简称广进中心)、哈尔滨广丰汽车维修有限公司(以下简称广丰公司)这三家公司都因国资委的《产权界定意见函》,无端地掉进一场财产权民事争议案中。《产权界定意见函》主要证据是一家不存在的会计师事务所的虚假《审计报告》和一家律师事务所的《法律意见书》。律师事务所是根据委托,依照虚假的审计报告而出具的法律意见。国资委根据这两个所谓的证据认定丰田中心的财产为另一家企业所有。哈尔滨市的两级法院依据《产权界定意见函》作出民事判决。两级法院的民事判决均认为,争议的两家企业资产纠纷已经有《产权界定意见函》所确定,对于国资委的《产权界定意见函》,如果不服,应该通过行政诉讼程序解决。为此,丰田中心依据民事判决书的认定,向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼,要求撤销国务院国有资产监督管理委员会的《产权界定意见函》。北京市第一中级人民法院受理后没有经过审理程序即作出(2005)一中行初字第195号不予以受理的行政裁定。法院认为:本院经审查认为,当事人向人民法院提起行政诉讼,应当符合行政诉讼的受理条件,本案被起诉人是国资委,根据《企业国有资产监督管理条例》第12条规定:“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责,负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”,及第17条第2款:“国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能,政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”的规定,国资委只履行出资人的职责,负责监督管理企业国有资产,并不履行政府的社会公共管理职能,故国资委不具备行政主体资格;国资委作出的国资厅产权函(2003)388号文只是国资委的一份答复意见,不具有任何行政效力。因此,起诉人的起诉,不属于人民法院行政审判权限范围。起诉人丰田中心拿到这份行政裁定书后,再次向要求哈尔滨市中级法院按照审判监督程序再审。2005年11月3日,哈尔滨市中院驳回再审申请。再审意见认为,对于国资委的《产权界定意见函》应该通过行政诉讼程序解决。在《产权界定意见函》没有通过行政诉讼程序被推翻之前,不予以受理。

2005年12月26日,另外遭遇国资委《产权界定意见函》行政侵权的两家企业即广进中心和广丰公司专程到北京市辽海律师事务所,他们认为,《产权界定意见函》严重侵犯了他们企业的合法财产权益,为此,要求对国资委提出行政诉讼,撤销《产权界定意见函》并附带要求承担相应的民事侵权赔偿责任。北京市辽海律师事务所指派黄大旺、陈科、李艳娜、赵光彬等多位律师进行调查取证后,证实国资委的主要证据即《审计报告》和《法律意见书》存在着严重违法。黑龙江省工商行政管理局2005年12月27日向北京市辽海律师事务所出具书面证据证明:黑龙江益龙会计师事务所有限公司(即出具虚假会计师审计报告的公司,简称益龙公司)于1999年10月26日注册登记,未参加2000年至2003年度企业年检,2004年6月23日被依法吊销营业执照。呈现在眼前的证据,让律师和其委托人怎么样也没有想到,益龙公司没有主体资格的情况下竟然会制造虚假证据。在无适格主体的情况下,益龙公司和注册会计师在一年内连续出具两份相同编号记载不同内容的《审计报告》,致使好端端的三家公司遭遇灭顶之灾,在一场财产权属民事纠纷案件中接连败北。2006年1月22日,两家受害企业以原告的身份向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。与此同时,丰田中心向北京市高级人民法院提出申诉,要求对北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第195号不予以受理的行政裁定按照审判监督程序进行再审。然而,北京市第一中级人民法院受案没几天就决定不予以受理。其理由与2005年驳回丰田中心的行政诉讼一样。

众所周知,面对国家各部委的行政诉讼,法律的天平在法院面前总是会发生倾斜。笔者已经无数次遇到类似的情况,这是一件非常悲哀的事情!作为一个法律职业人,一个随着法律一起长大的专业人士,有时也怀疑自己的法律水平是不是已经跟不上当今时代的步伐。本来是件很简单的行政诉讼案件,有着十几年行政法实践的我,在法院前述的行政裁定面前也不得不感觉十分困惑。为此,笔者专门向北京行政法方面的专家进行了咨询。以下,让我们倾听一下法学专家们的声音,看看他们是怎么说的。

中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、博士生导师、宪法学与行政法学教授莫于川,他首先谈了对哈尔滨企业诉国资委案件的一点看法:具体行政行为是行政机关针对特定相对人作出的具有法律效力的行为,应受到司法审查,除非已由法律明确排除。关于“不行使政府的社会公共管理职能”,此规定是指将国资委界定为一类专门职能机关,但它有权且有权且有责任在职能范围内作出产权界定等有关企业国资监管的行为并承担相应责任。以国资委办公厅名义作出行为引起纠纷后应由国资委当被告。可以设想两种情况:如果《产权界定意见函》是仅具有参考作用、不具有任何行政效力的“答复意见”,也即属于不具有强制力的行政指导行为,那么本案哈尔滨市一审、二审法院不应据此作出上述判决,故应按照审判监督程序再审予以纠正;反过来说,既然当地一审、二审法院据此作出上述判决并最终生效且不启动审判监督程序,表明《产权界定意见函》或者被一审、二审法院视为具体行政行为,或者实际上已成为具有强制力的行政指导行为而影响到相对人的权利义务,故现在北京一中院应当受理对国资委提起的行政诉讼案件,进行司法审查和救济。此外,最高人民法院作为共同的上级法院也可指定管辖。无论如何,外部行政管理行为具有法律效力、产生损害后果、引起行政争议后,遭遇侵害的企业却成为“流浪儿”被踢来踢去地徘徊于各家法院的大门之外,这不符合当下的法治精神和法制要求。

中国政法大学宪法学与行政法学专业王成栋教授说,《产权界定意见函》具有可诉性。其一、《产权界定意见函》是否属于具体行政行为?《产权界定意见函》是国务院直属特设机构国资委对哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心之间的财产权的确认,即确认丰田中心的财产为广来公司所有的行政确认行为,是具体行政行为的一种形式。无论是依职权直接作出,还是应申请作出的答复,都是国资委代表国家作出的一种意思表示,是对相关当事人的利益的一种处分,具有行政行为的特征,不改变其作为行政行为的性质。其二,什么是具体行政行为?具体行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家行政权力有关的,对公民、法人或者其他组织的权益能够产生实际影响的行为,包括作为和不作为。具体行政行为应当包括四个方面的要素:一是主体要素。行政行为的主体应当是行政主体,是能够依法行使行政职权的行政机关和法律法规授权的组织,依法不享有行政职权的机关和组织不能成为行政行为的主体。二是目的要素。行政行为是行政主体为实现一定的公共目的的行为。是一种公共意志或者国家意志的表达。三是职权因素。行政行为是行政主体基于行政职权,依法代表国家并为实现国家所规定的目的所作的行为。四是效力因素。具体行政行为一旦作出,就具有相应的法律效力,对行政相对人包括行政主体和其它国家机关具有法律约束力。但需要指出的是,具体行政行为的四个要素是从应然意义上说的,是依法行政对行政主体作出行政行为的要求,并不是所有行政主体作出的具体行政行为都符合这四个要素。也就是说,具体行政行为有合法和违法之分。其三,什么是可诉的行政行为?根据2000年最高人民法院《若干解释》的规定,拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的,除法律有特别规定和《若干解释》特别排除的以外,都具有可诉性。可诉性行政行为并不等于应然意义上的行为,它是确保当事人诉权意义上的界定。它一般包括三个要素:第一,必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为,以区别立法、司法机关和不具有行政职权的企业等组织。但它并不要求是行政主体,即是否有机关法人资格,是否有独立对外行使职权的能力,是否具有独立的承担法律责任的能力,一概不问。第二,可诉性行政行为必须是与行使行政职权有关的行为,以区别于行使私权的行为。至于行为主体是否依法在行政职权范围内行使,则是审判需要查明的。正是在此意义上说国资委是具有行政职权的行政机关。第三,行政行为必须是对公民、法人和其他组织权利义务产生影响的行为,不论是行政行为的直接指名道姓的人还是未指明的人,只要受到行政行为的影响,就具有可诉性。其四,法院受理行政案件应当具备哪些条件?法院受理行政诉讼案件是对原告起诉的一个回应,是一种诉讼行为。人民法院根据相对人的起诉审查认为符合起诉条件应当予以立案。受理是审理的前提条件,只有受理才能审理,只要起诉人具有原告资格、有明确的被告、有明确的诉讼请求和事实根据、符合起诉期限就应当受理。其五,《产权界定意见函》具有什么样的法律效力?行政行为的法律效力从二种意义上体现,一是行政行为一旦作出,在有权机关宣布无效和撤销之前,当事人和有关国家机关不能无视它的存在,具有拘束力;二是对于违法的无效的行政行为利害关系人有权申请人民法院确认和宣告无效,原行政机关或者其上级机关也有权确认无效并予以撤销。《产权界定意见函》是基于一家不存在的会计师事务所的虚假审计报告和律师事务所的依照虚假审计报告而出具的《法律意见书》作出的,没有事实依据,作为国资委没有遵守由其承继的具有法律效力的原国家国有资产管理局依法发布的机关性文件规定的程序,属于违反法定程序。没有事实根据,严重违反法定程序的行政行为,是无效行政行为,无效行政行为本来自始无效,行政相对人自始不受其拘束,但由于它毕竟是以国家机关的名义作出的,从而它仍然实际上影响或者可能影响行政相对人的权益,所以,通过以有权国家机关比如国务院、法院的名义确认无效是必要的。在民事诉讼中,对明显违法的无效的行政行为,法院在对其进行客观性、合法性和关联性的审查的基础上,可以直接否定其证据效力而不予以采信。其六,国资委产权界定的法定程序有哪些?根据原国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》和1998年发布的《关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》以及《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定,界定产权都应遵守相应的程序规定,要建立有相关单位组成的机构,在查清有关资料和原始凭证的基础上,经协商、调解、裁定、复议等程序,国资委直接以《产权界定意见函》的形式直接作出处理决定,严重违反法定程序。民事行为与行政行为纠缠在一起发生冲突时有什么样的解决手段?在实际生活中,民事行为与行政行为交织在一起是常态,纯粹的民事纠纷或行政纠纷是不多的。在审理民事案件中往往要遵循行政先行原则,即通过行政诉讼先确定行政行为的合法性,再审理民事争议。因为行政机关的意思表示是基于行政职权作出的,人民法院要给予尊重。但也有例外,即当行政行为只作为证据使用又存在严重的违法的情况下,人民法院可以直接否定其证明力。其七,就前述案件来说,国资委是否可以担当行政诉讼的被告?根据《行政诉讼法》和2000年最高法院《若干解释》,诸如《产权界定意见函》之类的可诉性已经确认,理论和法律均疑义。行政行为的主体只要具有行政职权即可,无需具备行政主体资格;其实施的与行政职权有关的行为并对权利人的权益产生了实际影响,就具有可诉性。国资委它不是立法、司法机关,也不是一般的企业、事业单位和社会组织,是拥有行政职权的国务院特设机构,依据监督管理职责作出产权界定,对相关企业权益有实际影响,符合可诉性要件,是行政诉讼的适格被告,人民法院应当受理。

中国人民大学公共管理学院行政管理系副教授、博士后王丛虎先生对于前述案件,谈了他自己的看法。他说,首先,《产权界定意见函》实际上是一个具体行政行为,即行政确认行为。具体可分析如下:第一,国资委有监督管理企业国有资产的职责。而本案中,国资委针对原被告双方作出《产权界定意见函》,实际履行的就是针对国有资产进行监管的职权,属于其职权范围。第二,《产权界定意见函》的具体内容实际上是针对国有资产权属的一种确认。第三,《产权界定意见函》具有行政效力。民事诉讼中被哈尔滨两级法院采信,已经表明了该意见的行政效力。其次,《产权界定意见函》具有确定力、约束力。而作为一种行政确认行为,必须经过相对人申请,国资委进行调查、询问、审查等程序才能做出决定或处理。当涉及到较大争议或影响力较大时,可以举行听证程序。再者,对企业产权纠纷的案件,当民事诉讼和行政行为纠缠在一起,应当先进行行政行为的审查,之后再进行民事诉讼。最后,就前述,国资委作为国有资产监管的部门,应当成为行政诉讼被告。

北京大学法学院宪法与行政法博士姚来燕认为,本案北京市第一中级人民法院不予受理的行政裁定书中:“国资委不具备行政主体资格;国资委作出的国资厅产权函(2003)388号文只是国资委的一份答复意见,不具有任何行政效力。”的结论存在着问题。在国资委设立之初,就有将国资委设在全国人大或是国务院管理下的激烈争论,十六大提出了对国有资产“统一所有,分级管理,履行出资人职责”,提出来应将国有资产管理的专司机构放在政府,隶属于国务院管。这样,随着国资委的设立争论日渐减少。因此,从国资委的设置上我们就可以看出其行政管理的性质。本案的核心是国资委2003年12月6日所作的国资产权厅(2003)388号关于哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心产权界定意见的函(以下简称《产权界定意见函》)的法律性质问题。国资委作出对于产权界定意见的这种行为,从理论上讲,实际上是一个行政确认行为,行政确认包括对法律关系和法律事实的确认。行政确认中的法律关系是特定的确定行政相对人法律地位或权利义务的法律关系。从目前我国行政法规范的规定来看,主要就是关于不动产所有权和使用权的确认(当然还包括公证、专利确认等)。目前对国有资产的管理体制,产权的界定,国有资产的监管等方面的主要法律依据是《企业国有资产监督管理条例》,但是这个条例规定的太原则而且粗糙。从1993年,八届人大着手起草《国有资产法》,到十届人大再次将该法列入立法规划,这部法律由于种种原因难以出台,无论国有资产管理实体和程序上的规定都很不足。那么,在目前法律依据不足的情况下,国资委产权界定只能依据一般的行政程序,本案的产权界定意见是国资委依据符合条件的行政相对人申请,在职权范围内作出的确认行为,这就是一个可诉的具体行政行为,不能认为这份函只是国资委的一份答复意见,不具有任何行政效力。同时,我们也可以看出,这类资产争议案件具有一定的典型性:一是案件具备《行政诉讼法》确定行政诉讼范围的两项标准,也就是具体行政行为和人身权、财产权的标准;二是被诉行政行为是由国资委这样的在我国现行体制中,客观上具有特殊地位的机构作出。希望法院不回避对此类案件的实体性审理,一方面维护了当事人的合法权益,另一方面也能促进行政机关依法行政。

看来,法院行政裁定的意见并一定正确。笔者在听了专家们的意见后,感觉到自己有点庆幸。看来,我的法律业务还没有落伍,相信法律最终不会在强权和弱者之间发生倾斜。

谷辽海
2006年3月19日于北京





我国刑事诉讼中法官司法调查权的变化

作者:陈卫东/刘计划
  八届全国人大四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,改革并进一步完善了我国原有的刑事审判方式。修正后的刑事诉讼法(以下称现行刑事诉讼法)适当地吸收了英美法系当事人主义的对抗制,标志着我国的刑事审判方式由职权主义向职权主义与当事人主义相结合的方向转变。在刑事审判方式的这一根本变革中,法官的司法调查权发生了很大变化。对这一问题进行研究,有利于正确认识法官角色的转换,有助于全面把握我国现行刑事诉讼法确立的审判方式,因此,本文拟就此作初步探讨。
  一、庭前审查的程序化
  原刑事诉讼法规定庭前对公诉案件的审查为实体审查,即人民法院只有在“犯罪事实清楚,证据充分”的情况下才能决定开庭审判。根据这一规定,人民检察院向人民法院提起公诉时,必须将起诉书连同案卷材料和所有证据一并移送受诉法院。法官在审查公诉时,不仅全面阅卷,而且根据原刑事诉讼法第109条的规定,还可以讯问被告人、
询问证人、鉴定人,并可以进行勘验、检查、扣押和鉴定等一系列补充收集证据、审查核实证据的司法调查活动。在庭审前积极进行的这种庭外调查,使法官代替起诉方进行调查取证,承担起追诉的角色。法官不自觉地产生追诉倾向,使他无形中与被告人形成对立。并且这种实体审查势必造成法官先入为主、先定后审,开庭成为走过场。因为审查后一旦决定开庭审判,法官就已对被告人有罪,有何罪形成确信,甚至如何处刑也已“胸有成竹”。更为荒唐的是,有的在庭审前即已制作了判决书,庭审后一读了之。庭前审查即解决了法庭审判阶段才应解决的问题,这就把庭前审查同法庭审判混淆起来,庭审已没有实际意义。因此,庭前实体审查以及法官带有追诉性质的司法调查,其严重弊端是显而易见的。庭前审查不改革,庭前调查权不取消,审判方式改革必然成为一句空话,无从实现。
  现行刑事诉讼法在保留对公诉案件进行审查这一程序的同时,将原来的实体审查改为程序性审查,即第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。”〔1〕据此,是否具备法定的几个要件,
即成为能否开庭审判的充要条件。这几个法定要件是:具备明确的指控犯罪事实的起诉书;据以认定犯罪的证据目录、证人名单;主要证据复印件或者照片。只要并且只需具备这几个法定要件,人民法院就可以也应当决定开庭审判。这就一改原来的实质性审查而为形式上的审查。这种形式上的审查禁止法官在开庭前就被告人犯罪事实是否清楚、证据是否充分等实体问题进行审查,从而废止了原刑事诉讼法赋予法官的庭审前的司法调查权,法官在开庭前不得再进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等司法调查活动。
  现行刑事诉讼法虽没有采起诉书一本主义,但就审查公诉的程序化改革而言,仍是具有积极意义的。当今世界各国对公诉审查程序规定各异。一些国家实行预审制度,但其预审组织与审判组织是截然区分的,预审法官不允许参加法庭审判,所以没有出现我国原刑事诉讼法规定的实体审查产生的弊端。另有一些国家则在不断地弱化庭前审查程序,采取“起诉状一本主义”。我国现行刑事诉讼法未采预审制,而是走上了改革并弱化庭前审查程序的道路,将审查公诉程序化,只要具备法定的开庭条件,就应决定开庭审判。这一改革防止了先定后审,有利于减少法官预断的产生,有利于控辩双方积极有效地参与诉讼。程序性审查要求法官把精力集中在庭审阶段,其职责是主持、指挥庭审的进行,听取各方意见,判断核实证据,作出公正的裁判。
  现行刑事诉讼法要求人民法院审查公诉时,只需就法定的几个要件进行审查,加之法庭审判中将由公诉方举证,因此,检察院除附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片外,不再将法定的书面起诉材料以外的案件材料和证据称送受诉法院。只有做到这一点,才能避免法官产生预断。这里需要明确的概念是:“证据目录”指公诉方将在法庭上出示的所有证据之目录清单。“证人名单”包括各证人的姓名、住址、通讯处等。“主要证据”指对案情的认定起主要作用,对案件判决有重要影响的证据。对主要证据是物证的,应当提供照片;对主要证据是书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录的,应当提供复印件;对主要证据是视听资料的,应当提供复制件。当起诉书不符合法定条件时,人民法院有权要求检察院补充材料。检察院不予补充或者经过补充仍达不到法定要求的,应赋予人民法院裁定驳回起诉的权力;检察院对被驳回的起诉亦应有向上一级人民法院提出抗诉之权。〔2〕
  现行刑事诉讼法规定的程序性审查仍有可能导致法官某种程度的预断,因为法律没有对审查公诉的法官能否参加法庭审判作出规定。
  我们认为可以考虑在法院内部设立专门的审查庭,专门负责对公诉案件的审查,审查公诉的法官不得参与对该案的审判。当然,这样做对审判法官的素质要求也就更高了。
  二、庭审中司法调查权的弱化
  原刑事诉讼法规制下的庭审是在法官主导下进行的,法官亲自主持庭审,直接审问,听证、质证,全面调查核实证据,积极主动地担当起法庭调查的主角,带有浓厚的审问主义色彩。案卷材料和所有证据在庭审前即已移送给法院,由法官根据掌握的案件材料和证据,自行确定法庭调查的范围和方法,主导法庭调查的进行。这种法官主导型的法庭调查,致使法官难保冷静、客观和中立无偏,同时也无法发挥控诉、辩护作为诉讼双方在法庭调查中原本应有的职能,违背了现代刑事诉讼的职能分离原理,使诉讼的民主性、公正性受到损害。严格区分控、辩、裁三种诉讼职能,既保证控、辩双方充分行使各自的诉讼权利,又能保证审判活动顺利进行,应是庭审方式改革的目标和方向。现行刑事诉讼法在这一道路上向前迈进了一大步。在保留法官主持庭审权的同时,现行刑事诉讼法大大弱化了法官的庭内调查权,法官的主导性调查转变为补充性调查,其职责主要是维护法庭秩序,引导、听取庭审,判断证据,做出裁判。〔3〕与此相联系,
现行刑事诉讼法强化了检察官的控诉职能和被告人的辩护职能,由控、辩双方主导法庭调查。检察院庭审前不再向法院移送案卷材料和原始证据,而是由公诉人在法庭上负责出示,承担起揭露、证实犯罪的职责。辩护方的作用可望得到加强,同时,由于控诉方力量过于强大,在必要时,法官应对辩护方予以帮助,保持控、辩双方的相对平衡,从而加强庭审的抗辩性,使法庭审判更趋于合理、公正。
  具体说来,这种庭审调查权的弱化主要表现在以下三个方面:
  (一)讯问被告人
  原刑事诉讼法第114条规定:“公诉人在审判庭上宣读起诉书后,审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可,可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人,在审判人员审问被告人后,经审判长许可,可以向被告人发问。”根据这一规定,法庭调查时的讯问被告人,包括审判人员的审问,公诉人的讯问,以及被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人的发问。显而易见,讯问被告人主要由法官根据自己制定的方案进行,而公诉人的讯问和其他诉讼参与人的发问,都必须经过法官的许可。这种由法官主导审问被告人的调查方法,一方面导致将被告人当作审讯的对象,被告人沦为诉讼客体,法官和被告人之间形成了直接对立,因而不利于法官居中听取各方意见;另一方面造成法官代替公诉人进行追诉,与其裁判者的职责相背离,同时公诉人由真正的追诉者降为法官的“助手”,处于配合法官追究犯罪的地位,混淆了控、审职能。被告人作为诉讼当事人,其诉讼权利与其地位极不相称。他拥有的只是回答各种讯问、发问的义务,其诉讼主体性难以充分实现。总之,这种诉讼结构严重失衡,与控、辩对抗和裁判中立的现代诉讼原理显然不符。
  现行刑事诉讼法第155
条则规定:“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人”。这一规定对原来的讯问被告人的模式进行了根本改革。法庭调查开始后,首先由公诉人在法庭上宣读起诉书。起诉书是法庭审判的基础,有助于法官、当事人和其他诉讼参与人从一个侧面了解被告人犯罪嫌疑的基本情况,为被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼提供依据。因此,宣读起诉书是庭审的必经程序,也是法庭调查的起始程序。然后由被告人就起诉书指控的犯罪事实进行陈述和辩解,即被告人若承认公诉人的指控,他应就自己的犯罪行为进行陈述;被告人若否认指控,则可以作无罪的辩解,应给予被告人充分表达自己意见的机会。至此,先有控诉,后有答辩,控、辩双方展开第一轮正面交锋,法官也就借此对案情有了初步印象。接下来,由被害人向法庭叙述自己受害的经过,证实被告人的犯罪行为,提出惩罚犯罪的请求,起到了补充控诉的作用,保障了被害人作为当事人控诉犯罪、保护自己的权利。接着公诉人可以讯问被告人。我国现行刑事诉讼法没有规定被告人的沉默权,〔4
〕而是认为公诉人代表国家追诉犯罪,为了更好地揭露犯罪行为,论证被告人应受刑事追究,其有权讯问被告人。讯问应针对其指控的犯罪,讯问的目的是进一步揭露案情。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,作为诉讼参与人,根据自己的权利和义务从不同角度向被告人发问,对于案情的进一步暴露案件的最终解决有重要意义,因此都是必要的。这些诉讼参与人向被告人发问,须向法官提出申请,法官许可后即可发问,体现了法官的指挥庭审权。该条最后规定法官可以讯问被告人,即法官在指挥庭审的同时,对审理过程中有疑问的地方或者被告人在陈述时有表述不清的地方可以讯问被告人。法官的讯问是建立在各方陈述、讯问、发问的基础之上、有针对性地进行的。这就改变了过去那种由法官包揽审问的做法。在这一阶段,我们听到的更多的是控、辩各方的声音,法官则多听少说,认真听取各方发言,作出合乎理性的判断。总之,现行刑事诉讼法一改过去由法官主审、公诉人助审,其他诉讼参与人最后发问的方式而为先由诉讼双方陈述、公诉人讯问,再由被害人、辩护人和其他诉公参与人发问,法官在听取各方意见的基础上有针对性地讯问的模式。这一新的模式有利于发挥控、辩双方的职能作用,有利于保障诉讼参与人的诉讼权利,有利于减轻法官的负担,最终有助于查清案件事实,实现诉讼的科学、民主与公正。
  (二)询问证人、鉴定人
  原刑事诉讼法第115条规定:“审判人员、公诉人询问证人,
应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。当事人和辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问,或者请求审判长许可直接发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。”从这一规定可以看出,询问证人最先并主要由法官进行,公诉人在法官询问之后作补充询问,最后,被告人等当事人和辩护人才可以申请法官对证人、鉴定人发问,或者请求法官许可直接发问。这种询问证人的方式存在诸多弊端。法官对证人的主导询问与其裁判职能格格不入,尤其是公诉人在法官询问后作补充询问,给人以审控一体共同追诉的感觉。被告人面对的是来自控审的双重压力,处于极为被动的地位。而法官往往根据开庭前掌握的案情询问证人,极易导致先入为主、主观片面。又法官的过于主动使控辩失去活力,公诉人未能充分负起举证责任,被告人及其辩护人的活动受限,从而大大减弱了辩护力度。
  现行刑事诉讼法第156条则规定:“证人作证,
审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以向证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人”。根据这一规定,法官告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐慝罪证要负的法律责任后,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经法官许可即可对证人、鉴定人发问,这就把询问证人、鉴定人的主动权赋予控、辩各方,有利于发挥控辩各方的积极性,有利于保证审判活动的顺利进行。法官在必要时可以依职权询问证人、鉴定人,有利于法官既能保持相对超脱的地位,又可准确查明案件真相。由过去法官主导型询问到现行刑事诉讼法规定的控、辩双方主导询问,不难看出法官司法调查权的大大弱化及其角色的转换。
  现行刑事诉讼法对询问证人的程序和方法进行了重大改革,但并未明确规定交叉询问程序。我们认为,在不违背立法意图的前提下,是可以引入这一规则的。〔5〕交叉询问有利于保证询问证人有序、
有效地进行,符合诉讼公正原则。对于引入交叉询问规则,我们试提出初步的设想。询问证人包括询问控诉方证人和询问辩护方证人。应先询问控方证人,后询问辩方证人。询问证人应个别进行。每个证人在接受询问之前,由法官告知其要如实回答询问及伪证责任。“有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,主要是指对证人有意作伪证或者隐匿罪证,构成犯罪的,依照新刑法第305条的规定,追究其刑事责任。新刑法第305条规定:“在刑事诉讼中,证人,鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”各方询问时不得提出诱导性问题,不得要求证人发表结论性意见。关于交叉询问的具体程序,首先由公诉人向法官申请询问本方证人。法官许可并传证人到庭后,由法官告知证人作证义务及伪证的法律责任。公诉人开始主询问。公诉人主询问完毕,由辩护方进行反询问,反询问前,应向法官提出请求,法官应许可。反询问后,公诉人可以再主询问,辩护方也可以再反询问。被害人、诉讼代理人在公诉人主询问之后询问证人。对控方证人进行交叉询问后,开始对辩方证人实施交叉询问,即由辩护人主询问,控诉人反询问,其方法与对控方证人进行交叉询问相同。被告人在辩护人主询问后实施询问,被害人、诉讼代理人在公诉人反询问后进行询问。被害人陈述时,应由公诉人主询问,辩护人与被告人反询问。这种交叉询问可以通过控辩双方的反复性询问,使案情逐渐明朗化,但也容易发生在案件枝节问题或与案件无关问题上的纠缠,因此,需要法官不断引导,以保证询问的顺利进行。当发问的内容与案件无关时,法官应立即制止。同时,在必要的时候,如有控、辩各方未询问清楚、询问有遗漏、证人之间作证内容有矛盾等情况时,法官有权询问证人,而不受控、辩各方询问内容的限制。法官认为有重要证人未到庭时,可以自行传唤到庭进行询问。对鉴定人的询问大致与询问证人的方法相同,应同时进行。法官也可以依职权决定重新鉴定、勘验。须说明的是,在法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请新的证人到庭。法庭对于提出的申请,应慎重考虑,作出是否同意的决定。
  (三)出示、宣读证据
  原刑事诉讼法第116条规定:“审判人员应当向被告人出示物证,让他辩认;对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读,并且应当听取当事人和辩护人的意见。”根据这一规定,出示物证、宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,都由法官进行。这种由法官出示、宣读证据的调查方法,事实上造成了法官代替公诉人承担举证责任的局面,法官同时扮演了追诉与裁判的双重角色,从而严重背离了控审分离的现代刑诉原则。法官居于纠问者的地位,不利于其冷静、客观地判断证据。控、辩双方的物证、书证都由法官掌握,使控、辩双方无法通过直接在法庭上出示各自的证据而展开有效的对抗,而真正的对抗却在法官(公诉人协助)与辩护方之间展开。控、审两方结合起来共同对付辩护方,其力量远远超过辩护方,故而破坏了诉讼平衡。
  现行刑事诉讼法第157条则规定:“公诉人、
辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辩认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就改法官向被告人出示物证、宣读书面证据材料为公诉人、辩护人向法庭出示物证、宣读书面证据材料,由公诉人、辩护人各自独立承担起举证责任。公诉人在开庭前不再向法院移送证据原件,辩护人也有收集证据的权利,双方各自拥有并负责在法庭上提出证据。公诉人向法庭出示的是力图证实被告人实施犯罪行为的证据,辩护人则提出证明被告人无罪或者罪轻的证据。控、辩双方通过出示各自的物证、书证,展开针锋相对的对抗,能够调动双方运用证据、参与法庭调查的主动性、积极性。因为一方提出诉讼主张,就负有提供证据加以证明的责任,如果不能有效地履行证明责任,就要遭受于己不利的后果。公诉人和辩护人作为控诉与辩护两方最重要的主体,举证证明自己主张的过程,就是实现各自诉讼职能的过程。公诉人与辩护人积极承担起举证责任,有利于充分实现控诉与辩护两种对立的诉讼职能,也使法官从代替公诉人进行举证的角色中解脱出来,有利于法官彻底摆脱追诉心理,站在客观、中立的立场上,全面、冷静地判断、审核证据。
  公诉人、辩护人应当向法庭出示物证原件,让当事人辨认核实,并问明辨认意见,对于不便或不能带到法庭的物证,应当出示原物的照片或者投影。证人、鉴定人均负有出庭接受询问的义务。证人、鉴定人出庭,才能贯彻直接言词原则,使证人证言、鉴定结论得到直接质证,帮助法庭准确判断证据的证明力,保证庭审的顺利进行。而对于由于诸如已死亡、患病正在住院治疗、远居外地等特殊原因确实不能到庭接受查证、询问的,公诉人、辩护人应将其证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书当庭宣读,并经双方质证,查证属实后,才能使用。法官在指挥控、辩双方出示证据的同时,应当认真听取各方意见,对各项证据的证明力作出准确的判断。
  另外,根据现行刑事诉讼法第159条的规定,在法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验,法官对上述申请应认真考虑,然后,作出是否同意的决定。
  三、法庭审理过程中庭外调查权的变化
  原刑事诉讼法规定,在法庭审判过程中,遇有合议庭认为案件证据不充分或者发现新的事实等情形而影响审判进行时,可以延期审理并自行调查。这就是原刑事诉讼法关于法庭审理过程中法官庭外调查权的规定。这一规定存在的问题是,首先,这种庭外调查具有追诉性质。这种庭外调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的。证据不充分说明公诉方举证不足,未完全履行证明责任,而法官进行庭外调查,其目的就是为了收集证据,特别是有罪证据,因此,实际上是在代替公诉人承担举证责任,这与其裁判职能是有矛盾的。其次,这种庭外调查按照法官自行调查的方式进行,辩护与控诉两方均无权参加。这种秘密式的调查带有补充侦查的性质,对被告人极为不利。而控、辩双方不得参与调查,更使这种调查所得的证据不能为各方充分质证核实。由于现行刑事诉讼法第162条已作出规定,对证据不足,
不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。故此,从这种意义上讲,现行刑事诉讼法废止了法官这一庭外自行调查权。
  现行刑事诉讼法同时增加了第158条的规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。可见现行刑事诉讼法保留了法官的庭外调查权,但与原规定有所不同。首先,进行调查的前提条件不同。现行刑事诉讼法规定,庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的,而不是合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取的。对于“对证据有疑问的”如何理解,全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的解释是:“‘合议庭对证据有疑问的’,主要是指合议庭在法庭审理过程中,认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的,但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾,如对同一法律事实,公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据。”“在这种情况下,不排除疑问,就会影响定罪或者判刑,但是,控、辩双方各执一词,法庭无法及时判定真伪,很有必要先宣布休庭,对证据进行调查核实。”〔6〕这虽不是立法解释,
但也颇能说明立法原意。其次,目的不同。原刑事诉讼法规定的庭外调查是为了收集、补充证据,而现行刑事诉讼法规定的庭外调查则是为了调查、核实证据。最后,原刑事诉讼法规定的庭外调查为法官自行调查,而现行刑事诉讼法没有规定法官的自行调查权。怎样理解现行刑事诉讼法规定的法官为核实证据而进行的庭外调查行为的性质呢?我们认为,这种调查属于法官行使审判权的行为,与侦查截然不同。
  庭外调查有利于法官尽快澄清审判中的疑点,及时审结案件,提高诉讼效率。但却易于损害法官的中立地位,因此须加以限制。英美法系国家的法官不承担司法调查的职责。大陆法系各国虽保留了法官的司法调查权,但同时予以严格的程序限制。首先,除以秘密方式进行且社会公众无法直接参与之外,庭外调查一般采取开庭审判的形式:控、辩双方均在场,并有权对证人、鉴定人进行询问和质证;其次,对庭外调查中制作的书面笔录,诉讼各方均有权阅览,并在庭审中就此证据进行辩论;最后,进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据,而是为了保全或审核证据,确保法庭审判活动的正常和顺利进行。〔7〕
  我国现行刑事诉讼法对庭外调查的具体操作程序及限制条件未作规定。为此,必须研究几个问题,诸如控、辩双方能否同时参加庭外调查?法官通过庭外调查获取的新证据能否直接用来作为法庭据以定案的根据?为防止庭外调查变相成为庭外侦查,需对庭外调查作出怎样的限制?有学者提出法官的庭外调查活动应受到以下限制:首先,法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力,从而确保庭外调查活动顺利进行上面,而不得以追诉或者协助追诉为目标;其次,庭外调查应采取开庭审判的形式:由控辩双方发动并直接参与,双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证,有权发表评论和辩论,法官不得自行决定并发动庭外调查;再次,法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查,经控、辩双方的质证,查证属实,才能作为据以定案的根据,法官绝对不能将此证据直接用做对被告人定罪的根据;最后,法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上,将庭外调查仅作为一种例外,法律应明确限制适用庭外调查的场合。〔8
〕我们认为,对法官的庭外调查作出以上四个方面的限制是必要的,具有重大的理论和实践意义。但有一点需要指出,即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上,现行刑事诉讼法规定,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。可见立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。对此,我们认为,这是从我国刑事诉讼制度发展状况出发作出的规定,但法官自行决定进行庭外调查活动时,仍应受到以上所列举之其他几个方面的限制。
  注释:
  〔1〕我们认为,作此规定有两点意义,可参见陈卫东、 严军兴主编《新刑事诉讼法通论》,法律出版社1996年版,第322—323页。
  〔2〕关于这一问题,学者有不同的观点, 参见《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》,载《政法论坛》1996年第6期。
  〔3〕在庭审方式改革中,法官的地位和职能发生了变化, 详见刘金友主编《新编刑事诉讼法教程》,法律出版社1996年版,第251页。
  〔4〕越来越多的学者认为应当赋予被告人以沉默权,

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