热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:47:27  浏览:8222   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知
吉林省人民政府


通知
各市、州、县人民政府,省政府各委办厅局、各直属机构:
现将《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》发给你们,请按照执行。

吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定

第一章 总 则
第一条 为了加强宏观管理,促进我省对外承包工程和劳务(研修)合作(以下简称对外承包劳务)业务持续、稳定、健康发展,根据国家有关规定,结合我省实际、制定本规定。
第二条 本规定中所称“对外承包劳务”是指按照与国(境)外有关机构、团体、企业、私人雇主所签合同规定,向国(境)外派遣从事经济、社会、科技活动的各类劳务(研修)人员的经济活动。
第三条 在与我国无外交关系的国家以及台湾、香港、澳门地区开展对外承包劳务业务,按外交部、国务院港澳办公室、国务院台湾事务办公室和外经贸部的有关规定办理。

第二章 对外承包劳务经营资格
第四条 申请对外承包劳务业务经营权,必须具备下列条件:
(一)必须是具有法人资格的独立经营、独立核算、自负盈亏的经济实体;
(二)具有开展对外承包劳务业务所必须的场所、资金、技术和专业人员等经营条件;
(三)具有一定的业务渠道,并有与享有对外经营权的企业合作从事对外承包劳务业务的实绩。
(四)有能力在国(境)外设立承包劳务管理机构;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第五条 符合上述规定条件的企业,申请经营对外承包劳务业务,须经省外经局同意后,报外经贸部审批。
第六条 获得对外承包劳务经营权的企业(以下简称对外承包劳务企业),可凭外经贸部的批准文件,向工商、财政、税务、外汇管理、海关等部门办理有关手续,并向外事、公安部门备案。
第七条 对外承包劳务企业扩大原批准的经营范围,须经省外经局同意,报外经贸部核准后,到工商、财政、税务、外汇管理、海关等部门办理有关手续。
第八条 对外承包劳务企业更名、变更、终止,须经省外经局同意,报外经贸部批准后,持批文向工商、财政、税收、外汇管理、海关等部门办理手续。
第九条 对外承包劳务企业可以在全国范围内做代理对外提供劳务人员的业务;无对外承包劳务合作经营权的单位可以选择对外承包劳务企业代理,由代理单位对外派的承包劳务人员实施有效的管理。
第十条 我省的外商投资企业经省外经局批准后,可以向合营外方机构选派本企业人员,进行本行业具有劳务性质的专业技能研修。
第十一条 任何单位、个人未经外经贸部批准,不得直接经营对外承包劳务业务;任何有出国审批权的机关不得以任何形式为其办理出国手续。

第三章 经营自主权
第十二条 对外承包劳务企业根据国家及我省宏观指导计划、国外劳务市场的需要和自身经营现状、特点,自主制定其发展规划、经营策略和方针。
第十三条 对外承包劳务企业在批准的经营范围内享有对外洽谈、签订合同和实施项目的自主权。
第十四条 对外承包劳务企业可根据业务需要,按规定申请在国(境)外设立承包劳务合作业务的办事处或经理部。
第十五条 对外承包劳务企业可根据有关规定,凭对外签订的合同,到有关部门办理承包劳务人员的出国(境)手续。
第十六条 对外承包劳务企业实现的利润分配、外汇使用、开设外币帐户等业务按照国家及我省的有关规定办理。
第十七条 对劳务收入的收取,对外承包劳务企业应将劳务收益的大部分发给劳务个人,可收取少量管理费,但最多不得超过劳务人员合同基本工资的25%,并由对外承包劳务企业和劳务人员协商,签订合同确认,明确在外从事劳务合作期间双方的权利和义务,并实行履约保证。管
理费应按月计收,特殊国别不能按月计收的,须报省外经局批准。
第十八条 为强化管理,对外承包劳务企业可以根据需要向外派劳务人员收取抵押金,收取的数额可视不同的国家和地区、不同的工种自行确定,但最多不得超过劳务人员4个月的基本工资。对派往周边国家的劳务,原则上不准收取抵押金。劳务人员合同期满归国后,对外承包劳务企
业应在退还全部抵押金的同时,按照我国同期银行活期存款利率支付抵押金利息。
第十九条 进行对外承包劳务代理业务时,可在劳务合作业务不超过其合同总额的2-6%,承包工程不超过其合同总额的1-3%的范围内,自行确定比例收取代理费。

第四章 责任和义务
第二十条 开展对外承包劳务合作业务应参照国际惯例并遵循下列原则:
(一)必须遵循“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”的指导方针;
(二)遵守我国的法律、法规,符合我国外交及对外经济贸易政策;
(三)遵守开展对外承包劳务所在国家和地区的法律、法规,尊重当地的风俗习惯;
(四)有助于发展同有关国家和地区的经济合作和贸易关系。
第二十一条 对外承包劳务企业应按照《吉林省外派劳务选审办法》(见附件一),认真做好外派劳务人员的选审工作,对外派劳务人员的政治、技术、身体条件进行审查,以保证我省外派劳务人员的质量。
第二十二条 在选派劳务人员时,应优先考虑工矿企业富余职工、待业人员和农民。除特殊工种外,应在省内招收外派劳务人员。
第二十三条 从工矿企业选派的劳务人员,其劳动收益分配、劳动保险办法由外派劳务人员与工矿企业协商,从以下办法中选择一种。
第一种办法:
(一)外派劳动人员个人所得不低于合同基本工资的65%,其余35%除对外承包劳务企业收取一定的管理费外,由工矿企业收取;
(二)外派劳务人员继续享受社会保险和一切福利待遇;
(三)外派劳务人员合同期满回国,由原单位安排工作,外派期间连续计算工龄。
第二种办法:
(一)外派劳务人员个人所得不低于合同基本工资的70%,其余部分由对外承包劳务企业和工矿企业协商分成;
(二)工矿企业不负担出国期间养老和公伤保险;在国外期间造成公伤回国后工矿企业不再负责;
(三)外派劳务人员合同期满回国后,由原单位安排工作,外派期间连续计算工龄。
第二十四条 外派劳务人员回国后,与原单位保留劳动关系的,回原单位工作;其他人员可到户籍所在地的职业机构进行求职登记。
第二十五条 对外承包劳务企业根据《吉林省外派劳务培训办法》(见附件二)的规定负责组织外派劳务人员出国前到我省经外经贸部批准的培训中心进行政治、外事纪律、业务、外语、合同条款、雇佣意识、预防艾滋病等方面的培训,取得合格证书后方能派出。
第二十六条 未成年者,不得劳务派出;不得向危及人身安全行业派遣劳务人员。
第二十七条 对外承包劳务企业在外派劳务达到100人以上的国家和地区,应设立专门管理机构;在不足100人的国家和地区也应设立临时管理小组或委托有管理机构的企业进行管理。对同一雇主接收劳务在50人以上的应派专人管理;不足50人的,可选择素质好、事业心强的
劳务人员当兼职管理员,帮助解决劳务人员的实际问题,协调外派劳务人员与雇主间的关系。
第二十八条 保障外派劳务人员的合法权益。当外派劳务人员在国(境)外工作期间合法权益受到侵害时,由对外承包劳务企业负责予以维护,确保外派劳务人员的正当权益。
第二十九条 向社会公开发布招收外派劳务人员的各类广告,须经省外经局及当地政府外经部门批准,未经批准各新闻媒介一律不得刊播登载。
第三十条 对外承包劳务企业应加强对驻在国家和地区办事机构、代表处的管理。应按规定分别向省外经局和市、州政府外经部门报送有关业务报表、资料等。
第三十一条 对外承包劳务企业的分支机构经授权,可以总公司的名义对外洽谈、签约。
第三十二条 对外承包劳务企业应服从政府主管部门的管理,在国外必须接受我国驻外使(领)馆经济商务参赞处(室)的指导和协调。

第五章 合同条款及报批
第三十三条 对外承包劳务企业与外方开展对外承包劳务业务,必须签订具有法律效力的承包劳务合同。对外签订的合同须具有以下内容:
(一)承包工程合同:
1.工程名称及性质;
2.合同双方的名称;
3.承包人的责任;
4.业主的责任;
5.工程设计情况;
6.施工准备与工期;
7.合同价格;
8.结算与支付(财务条款);
9.工程验收与移交;
10.物价、物资供应与汇率等问题;
11.税务问题;
12.保函,保险与索赔;
13.发生争议的解决办法;
14.违约及惩罚的规定;
15.不可抗力问题的处理;
16.未尽事宜;
17.法律效力的标志。
(二)劳务合同:
1.劳务名称及性质;
2.合同双方的名称;
3.派遣劳务的宗旨;
4.工种和技能的要求;
5.国际旅费的支付;
6.作业时间和节假日的规定;
7.劳务人员的管理;
8.住宿和办公设施的配备;
9.膳食安排;
10.安全及医疗保险的约束及规定;
11.税金的交纳;
12.交通费的支付;
13.劳动保护的规定;
14.工资、加班费、津贴和奖金等的标准及支付;
15.辞退和解雇;
16.伤亡的处理;
17.合同修改、变更和中止的约束;
18.争议仲裁的规定;
19.法律效力的标志。
第三十四条 劳务合同的工资标准应向国际惯例或所在国的同工种的工资靠拢,不能低于劳务成本,严格按照国家有关规定和协调价格执行。
第三十五条 劳务合同必须经省外经局批准后生效(长春市管辖企业由长春市外经贸委负责审批),未经批准的合同视为无效合同,不准执行。更改合同内容,合同双方须重新签署,按程序重新报批。
第三十六条 对外承包劳务企业与招收的外派劳务人员必须按照法律、法规的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,以书面形式签订劳动合同,确立劳动关系。劳动合同要具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动保险;
(六)劳动纪律;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违反劳动合同的责任。
劳动合同除以上必备条款外,企业可以与外派劳务人员协商约定其他内容。
第三十七条 劳动合同签订后,应及时到劳动行政部门鉴证,未经劳动行政部门鉴证的劳动合同为无效合同,不具备法律效力。

第六章 业务管理、协调和服务
第三十八条 省外经局为我省对外承包劳务业务的归口管理部门,负责全省对外承包劳务工作的管理、指导、协调和服务。
第三十九条 各市、州政府外经部门具体负责本地区对外承包劳务业务的归口管理和协调。
第四十条 外省在我省内招收外派劳务人员时,应出具以下文件:
(一)外省主管部门出具的外派劳务人员任务批件;
(二)外省主管部门给我省外经局的关于在我省招收外派劳务人员的通知书;
(三)我省接受委托的实施单位所在地主管部门的有关业务文件。
第四十一条 省外经局根据承包劳务业务开展的需要,可在国外建立代表机构,协调我省对外承包劳务工作的开展。主要职责是:
(一)协调各有关企业的业务活动;
(二)进行市场调研,分析市场趋势,跟踪和传递业务信息;
(三)研究企业经营活动中带有共性的问题,提出开展对外承包劳务的策略和改善经营管理的措施。
第四十二条 凡经省政府与外国政府通过协议商定或外国政府通过外交渠道邀请我省企业承担的承包劳务项目,均由省外经局根据企业的对外信誉、经营能力和经营实绩,委托或安排具备条件的企业对外洽谈、签约和实施。
第四十三条 在为出国劳务人员办理政审、身体健康检查、培训、批件、护照、签证等出国手续时,严禁乱收费,所有收费项目均需省政府批准。

第七章 鼓励措施和法律责任
第四十四条 对遵纪守法、经济效益好、为我省做出突出贡献对外承包劳务企业和驻外机构,由政府给予表彰和奖励。
第四十五条 对认真执行外派劳务合同,表现优秀的劳务人员应给予表彰,回国后可优先考虑再次派出。
第四十六条 严禁利用外派劳务渠道进行非法移民,严禁以对外劳务合作的名义向国(境)外色情场所和规定不许涉足的行业派遣劳务人员。违者,对外承包劳务企业必须承担一切责任。
第四十七条 严禁对外派劳务人员个人收取国家和省规定之外的费用。对外承包劳务企业不得以非法的手段进行竞争。
第四十八条 对违反本规定,不服从管理、指导和协调,违法经营的企业,视情节轻重给予警告、建议外经贸部吊销《外派劳务人员许可证》、部分或全部取消对外承包劳务经营权的处罚。
第四十九条 严禁无外派劳务经营权的企业、部门和个人擅自招收赴国外的各类劳务人员,一经查出除清退全部款项外,对企业法定代表人、部门负责人和个人进行严厉处罚,情节严重者移交司法部门依法惩处。
第五十条 对在执行外派劳务合同期间,触犯所在国刑律、法律、法规的劳务人员,遣送回国后移交公安、司法部门依法制裁;对尚未触犯刑律,但严重违反合同规定,造成极坏影响的劳务人员,一律遣送回国,并对其给以必要的经济处罚,由原单位根据情况给予纪律处分。被遣送回
国的劳务人员不能再次派出。
第五十一条 对不执行外派劳务合同,擅自脱岗的劳务人员,视情节轻重和造成的影响大小,对外承包劳务企业有权没收其部分或全部抵押金,直至追究本人和担保人的经济责任。

第八章 附 则
第五十二条 本规定发布前我省有关对外承包劳务的规章和文件,凡与本规定相抵触的,均以本规定为准。
第五十三条 本规定由省外经局负责解释。
第五十四条 本规定自发布之日起施行。

吉林省外派劳务选审办法
一、外派承包工程和劳务(研修)出国人员的基本条件
(一)政治条件:
必须政治可靠,历史清楚,热爱社会主义祖国,拥护党的方针政策,组织纪律观念强,工作积极努力,作风正派,现实表现好。但有下列情况之一的不得派遣出国。
1.干部:
(1)反对党的十一届三中全会以来的路线、方针和基本政策的,否定四项基本原则,坚持资产阶级自由化思想的,在动乱中犯有组织、策划、煽动错误和直接参与打砸抢烧的。
(2)在“文化大革命”中追随林彪、江青反革命集团造反起家的人,帮派思想严重的人,打砸抢分子。
在“文化大革命”中犯有严重错误的,一般不得派遣出国,但本人作了深刻检查,现实表现好的,可以在派遣出国时考虑。
(3)参与现行反革命活动、刑事犯罪活动或已立案侦察的。
受过刑事处分或劳动教养后分配工作的,一般不得派遣出国,但在长期考验中表现好,有专长又确为工作需要的,可以在派遣出国时考虑。
(4)参与经济犯罪活动,有偷税漏税、走私贩私、投机倒把、执法犯法、敲诈勒索、贪污盗窃、行贿受贿及泄露国家经济情报和其他严重损害国家利益行为的。
曾在经济上犯有一般性错误,情节轻微,经教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(5)严重违反外事纪律,损害国家尊严和利益,造成不良影响的。
偶尔违反外事纪律,情节较轻,经过教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(6)个人主义严重,追求腐朽生活方式,腐化堕落,道德败坏的。
曾犯有一般生活作风错误,未造成恶劣影响,经过教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(7)因犯严重错误,受到撤销党内职务或撤销行政职务处分的。
上述人员经过较长时间的考验,确已改正错误,表现好的,可以在派遣出国时考虑。犯有错误正在处理过程中,未作结论的,或虽属一般性问题,但本人有严重抵触情绪的,暂不派遣出国。
2.工人农民:
(1)对党的十一届三中全会以来的路线方针政策抵触不满、进行对抗的;
(2)参与现行反革命活动或平时有反动言论的;
(3)“文革”中的“三种人”、参与动乱和反革命暴乱犯有严重错误的;
(4)犯有其他严重错误,受过党、团组织或行政记大过以上处分,经过一段时间考验表现不好的;
(5)受过刑事处分、劳动教养或有严重劣迹行为的;
(6)有重大政治历史问题,或因其他问题立案审查尚未作出结论的;

(7)直系亲属或主要社会关系中有受过刑事处分,本人心怀不满,现实表现不好的;
(8)直系亲属或主要社会关系有在国外或香港、澳门、台湾从事反革命活动,本人在政治上划不清界限的;
(9)思想腐化堕落,道德败坏的。
(二)业务条件:
必须熟悉本职业务,有一定的实际工作经验,能够完成出国所担负的任务。
1.项目经理及管理人员:
有一定的政策水平和组织领导能力及外事工作经验,能坚持原则、廉洁奉公,能妥善处理对内对外问题并具有较高的协调能力和相应的外语水平。
2.其他业务人员:
工作积极勤勉,具有熟练的口译、笔译外语水平和一定的办事工作经验,胜任出国工作。
3.技术人员:
专业技术负责人应具有本行业较高的专业理论知识和较丰富的实践经验,能解决本专业技术上的疑难问题和组织实施本专业工作的能力和相应的外语水平,胜任完成出国任务。一般技术人员应具有本行业相应的专业理论知识,有较丰富的实践经验,能够独立解决本专业技术上一般性的
疑难问题,胜任完成出国任务。
4.普通劳务人员:
工种对口,掌握本工种技术,能较熟练地独立工作和操作;特殊工种需经专门培训、考试、考核合格;一般工种需持有关部门颁发的技术等级合格证书。
(三)身体及年龄条件:
经指定卫生检疫部门体检,身体健康,无生理缺陷,能适应派往国家和地区的生活环境、工作环境和劳动强度。
外派人员年龄不得低于18周岁。
工程技术人员,男性一般不超过55周岁,女性不超过50周岁。
普通劳务人员,男性一般不超过45周岁,女性不超过40周岁。不适合妇女从事的工作,严禁妇女承担。
(四)异地来我省做工及身份不清的不得选派出国。
二、选审办法:
(一)政治审查:
国营、集体、股份制企业职工由其所在企业负责政治审查,并出具政审材料;待业人员、农民、渔民、牧民、须由其本人户口所在地乡镇人民政府和街道办事处进行政审,并出具政审材料;个体工商户由省个体工商协会和街道办事处出具政审材料;私营企业职工由私营工商企业协会和
街道办事处出具政审材料;乡镇企业职工的政审材料由其主管部门负责出具。
对外承包劳务企业的联营单位或分公司选派人员出国,如系本单位职工则由联营单位或分公司作为派人单位进行政审,出具政审材料。如系联营单位或分公司单位组织其他单位的人员出国,须由出国人员原单位负责政审,并出具政审材料。
所有外派劳务人员要提供其户口所在地派出所开具的无犯罪、无劣迹、无前科的证明。
上述各类外派劳务人员的政审材料一律交对外承包劳务企业复审,并统一出具最终政审批件。
(二)技术考试、考核:
1.根据中外双方所签定合同的技术要求,制定选拨标准,并组织考试、考核。
2.考试、考核结果要公开。
3.负责考试、考核的人员应对被选人员的技术素质负责,并在考试、考核登记表上签字。
4.经考试、考核不合格人员取消其被选资格。
(三)身体检查:
被选人需到指定的卫生检疫部门进行身体检查,并出具健康状况证明书。凡属由于卫生检疫部门不认真检查或帮助隐瞒病情,致使劳务人员在外派期间身体条件出现问题,应由出具体检证明的卫生检疫部门承担一切后果责任;因个人原因隐瞒病情而出现的问题,应由个人承担后果责任

三、选审责任:
(一)选审工作应秉公办理,凡营私舞弊、欺上瞒下、弄虚作假、不负责任而发生问题的,要追究选审单位和选审小组责任。
(二)对由于政审原因出现问题,要追究出具政审材料和最终政审批件单位领导的责任。
(三)对由于技术素质原因出现的问题,要追究负责技术考试、考核部门的责任。
四、本办法由省外经局负责解释。

吉林省外派劳务培训办法
一、为了提高我省外派劳务人员素质,促进劳务合作事业的健康发展,根据外经贸部《关于实行外派劳务培训的暂行办法》的有关规定,结合我省实际,制定本办法。
二、省外经局作为归口管理全省劳务合作的管理部门,负责组织、指导、协调全省外派劳务的培训工作。
三、经外经贸部批准的外派劳务培训中心,负责外派劳务培训工作的具体实施。
四、培训对象:省内有对外承包劳务业务经营权企业组织外派的各类劳务人员(包括研修劳务)和外省企业在我省选派的劳务人员。
五、培训内容:
(一)党的方针政策和国家的有关法律、法规的学习和爱国主义、外事纪律方面的教育;
(二)派往国家的有关法律、法规、金融知识、当地的风俗民情以及必要的涉外礼仪的了解和学习;
(三)根据派往国和合同要求,进行外语、适应性技能等学习;
(四)树立正确的劳务观念、雇用观念和职业道德,遵守所在国的劳工制度,认真学习外国的先进生产技术和管理经验,服从管理等方面的教育;
(五)了解合同内容和条款,保证合同执行的履约教育;
(六)必要的生活常识和突发事件处理的教育;
(七)预防艾滋病的教育;
(八)其他应知应会知识的学习。
六、培训教材,一律使用外经贸部批准指定的教材。
七、根据外派劳务人员的不同层次采取不同的培训方式:
(一)中级职称以上(含中级职称)技术劳务人员,凭技术职称证可免去技术和外语培训,只进行规定时间内的公共课程培训。
(二)中级职称以下的技术劳务人员,进行适应性技术培训、生活用语和工作用语的外语培训及公共课程培训。
(三)对于无职称的普通劳务人员,外语及公共课程统一进行培训,必要时增加合同规定的技能培训。
(四)培训实行对外承包劳务企业,按批准的合同委托培训中心就地就近培训。
八、培训时间:
(一)党的方针、政策、国家的法律法规、履约教育、外事纪律、涉外人员守则、外国的法律法规和风俗民情及涉外礼仪、预防艾滋病等公共课程培训一般不少于40个学时。
(二)语言培训时间,根据劳务人员被派往国及合同要求进行安排。对于向没有语言要求的国家派遣劳务,也应进行40学时的简单生活用语和工作用语的强化培训。
(三)技术技能的培训,依照我国劳动部或国家其他有关部门制定的标准或合同要求进行,培训时间原则上不少于100学时。
(四)派往俄罗斯等周边国家的劳务人员,视项目情况,培训时间可以适当减少。
九、培训费用,原则上由学员自行负担或外派企业负担。如由学员自行负担,企业也应预先垫付,确定派出时,再向劳务人员征收。各培训中心收取费用标准须报请省外经局审批同意后执行,严禁乱定价、乱收费。
十、各培训中心可建立劳务人员储备库,经批准有针对性地进行储备培训。储备培训只进行技术、技能和外语培训。

十一、外派劳务人员完成规定的课程、时间培训后,培训中心按照外经贸部、省外经局制定的标准要求进行统一考试,考试合格者由培训中心填写“送审表”、“合格证书”,报经省外经局审批后颁发。
十二、培训中心的设立:
(一)申请设立培训中心应具备以下条件:
1.当年新派劳务达500人以上;
2.具有合格的教学基地;
3.有充足的师资力量;
4.有完善的教学设备;
5.有健全的管理机构。
(二)设立培训中心必须按程序报批,经省外经局审查上报外经贸部批准,获得劳务培训资格。
十三、省直培训中心由省外经局直接指导、协调、管理。市、州培训中心由市、州外经部门直接指导、协调、管理,省外经局监督、检查。
十四、省外经局对各培训中心定期组织检查,对培训质量差或弄虚作假、乱收费、乱发“合格证”的培训中心,将视情节轻重,给予批评、处罚,直至建议外经贸部取消劳务培训资格。
十五、本办法由省外经局负责解释。



1995年8月16日
下载地址: 点击此处下载
论医疗合同

黄小峰

近年来,医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强;另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进,使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看,医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责;但是,医疗关系2主要是一种合同关系,因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分,大概是不能否定的;3同时,用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此,我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述,并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。
一. 医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系?至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由,笔者总结了一下,主要有以下几点:
(一) 我国合同法适用的是无过错责任原则,即只要有违约行为,违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中,患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命,如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉;那么,在审理中,法院就无须审查医疗行为是否有过失,医务人员是否尽了法定的义务,只要医疗行为未能达到治疗效果,医疗机构都应承担赔偿责任。然而,医疗行为是一种高风险性的活动,在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果,允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。
(二) 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失,而且只在缔约方能够合理预见到的损失,才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广,包括人身损害和精神损害的赔偿;因此,从这一点上,适用侵权更有利于保护病人的利益。
(三) “治愈疾病”是医生的法定义务,而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权,这是一种真正意义上的侵权。
(四) 医疗关系中医患双方信息不对等,患者只能被动地接受医生的治疗方案,使得医患双方并非平等的合同关系。
(五) 由于医学伦理的限制,医院在一般情况下不能拒绝病人,这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为,以上几点反对理由虽不无道理,但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系,它是以医治伤病为目的,给予谨慎的注意,实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”,而并非“结果债务”。的确,医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”,但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务,而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务,就可认定其违约,而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同,并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权,因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处,我将在第七部分提出改进办法,在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务,违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看,医生的确负有治疗病人这一法定义务;但是,当医患双方经过挂号这一缔约程序之后,这一义务就转变为一种约定义务;同时,对于医方来讲,也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害,这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等,因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的,合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中,委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点,是由于我国长期的计划经济体制,形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展,医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处,但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中,医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病,而实施医疗行为。同时,医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此,医疗行为的双方形成合同关系。
二. 医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现,它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见,绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同;所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”,获取利润并非医疗合同的首要目的。因此, 医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处,主要体现在:
(一) 缔约过程中,对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生依据;在合同中,一切债权债务,只有依当事人的意志成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的“专横暴虐”。7
但是,意思自治并非绝对的,它必然受到各种限制。在医疗合同中,这一限制主要体现在两个方面:
首先,对于医方来说,医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”,医生没有是否缔约的选择自由;公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此,医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面,对于病人尤其是身患急病重病的病人来说,求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时,病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看,这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时,医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
(二) 履约过程中,医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体,对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先,医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用,严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩,但医生稍有不慎,“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次,世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免,有的却是难以防范的。
再次,医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后,正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三. 医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同,是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质,学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为,由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性,涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等;与此同时,前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此,医疗合同难以套用某种有名合同,应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四. 医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点,传统合同订立的模式有三种:1.要约和承诺意思表示一致,2.意思实现,3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式,笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中,“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为,往往是先救人、后办手续,情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此,即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为,双方当事人没有意思自治,更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大,须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题:此合同中,何者为要约?何者为承诺方?对于这一问题学术界目前仍有争议,有学者认为患者方的挂号行为是要约行为,医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是:一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限,要约的内容无从确定,只能概括性地请求医生为其诊治,因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后,相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中,医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗?又有学者认为在缔约过程中,医方为要约方,患者到医院挂号为承诺,医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面,而承诺则表现为较为被动,因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说,首先是患者因疾病到医院就诊,医方才能为患者挂号、诊治;因此,它颠倒了主被动方。
笔者认为,随着社会经济的发展,传统合同法观点已发生了改变,“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然,在要约被承诺时,双方当事人需表示必要的同意。但是,如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束,则这种行为就足够了。长期以来,实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中,因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出,要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要,只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解,难逃削足适履之讥。”15
五. 医疗合同的内容
医疗合同的内容,从合同关系的角度讲,是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定,也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的,所以,笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
(一)医方的义务:
1.诊疗义务:
医方运用医学知识和技术,为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言,包括处方权、诊断权、处置权等。
1. 说明义务
从广义上讲,医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性,必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时,作为平等的合同双方,医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是,由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响,因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2. 转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗,医院应建议病人转诊。

中华人民共和国主席令(九届第62号)

全国人民代表大会常务委员


中华人民共和国主席令(九届第62号)


 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过,现予公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
2001年10月27日

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1